ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/11135/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:
особа, яка звернулася до суду за захистом порушеного права суб`єкта авторського права - приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами",
представник Організації - Сербуль О.Ю., адвокат (за довіреністю від 08.02.2019),                                                                                                       
позивач - приватне підприємство "Світова Музика",
представник позивача - Сербуль О.Ю., адвокат (за довіреністю від 02.05.2019),                                                                                                          
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРАСА",
представник відповідача - Антонова Г.І., адвокат (ордер від 11.05.2019 № 389844),                                                                                                    

розглянув касаційну скаргу  приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах приватного підприємства "Світова Музика" 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 (головуючий суддя - Пантелієнко В.О., судді: Грек Б.М., Верховець А.А.)
у справі № 910/11135/18

за позовом приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація), яка звернулась на захист прав приватного підприємства "Світова Музика" (далі - ПП "Світова Музика"), 
до товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРАСА" (далі - ТОВ "ТЕРАСА")
про виплату компенсації у сумі 223 774,00 грн.
                           
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Організація звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах ПП "Світова Музика" з позовом до ТОВ "ТЕРАСА" про стягнення 223 774,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.
Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 31, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням відповідачем у приміщенні піцерії "Іл Моліно" за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, 1Б (Літера А) музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики та тексту "FURLER/Eaton/KRAUS/West", виконавець "ОСОБА_2") шляхом публічного виконання.
Рішенням господарського суду міста Києва від 28.11.2018 у справі № 910/11135/18 позов задоволено повністю; стягнуто з ТОВ "ТЕРАСА" на користь Організації в інтересах ПП "Світова Музика" 223 774,00 грн. компенсації за незаконне використання музичних творів та 3356,61 грн. витрат на оплату судового збору.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано наявністю встановлених обставин щодо порушення відповідачем майнових авторських прав позивача та підстав для стягнення компенсації у визначеному судом розмірі.
ТОВ "ТЕРАСА" оскаржило рішення місцевого господарського суду зі справи в апеляційному порядку.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 у справі                             № 910/11135/18 апеляційну скаргу ТОВ "ТЕРАСА" задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2018 у справі № 910/11135/18 скасовано; ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову. Стягнуто з Організації на користь ТОВ "ТЕРАСА" 5035,50 грн понесених судових витрат. Справу № 910/11135/18 повернуто до господарського суду міста Києва, якому доручено видати наказ.
Судовий акт апеляційного господарського суду мотивовано тим, що Організацією належними та допустимими доказами не доведено її права на звернення до суду з позовом, направленим на захист виключних майнових прав позивача на спірні музичні твори. Окрім того, апеляційний господарський суд зазначив, що судом першої інстанції було неповно досліджено докази у справі та не встановлено усі необхідні умови для притягнення до відповідальності за порушення права інтелектуальної власності у вигляді відшкодування шкоди, не враховано судом і те, що позивачем у справі є ПП "Світова Музика", про яке у резолютивній частині рішення суду першої інстанції не зазначено.
Організація, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Так, згідно з доводами Організації, викладеними у касаційній скарзі:
- суд апеляційної інстанції у постанові дійшов взаємовиключних висновків щодо: доведеності Організацією права на звернення до суду з позовом, направленим на захист виключних майнових прав суб`єкта авторського права, та недоведеності набуття майнових авторських прав на спірні музичні твори; 
- докази, які підтверджують незаконне використання відповідачем спірного твору, досліджені судом першої інстанції у їх сукупності, а, отже, належним чином та в належному обсязі;
- апеляційний господарський суд не врахував того, що акт фіксації є самодостатнім доказом, і його необхідно оцінювати в сукупності із іншими доказами, та не спростував законність складання акта фіксації;
- під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відеозвукозапис у судовому засіданні не досліджувався, а відтак відповідно до приписів частини другої статті 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) такий доказ не може бути покладений в основу ухваленого судового рішення;
- місцевим господарським судом встановлені всі обставини використання відповідачем твору, щодо якого ведеться спір, у справі відсутні будь-які докази правомірного використання ТОВ "ТЕРАСА" спірного музичного твору, що, в свою чергу, не спростовано судом апеляційної інстанції.
Також Організацією подано заяву, в якій на підставі статті 129 ГПК України Організація просить вирішити питання про відшкодування за рахунок ТОВ "ТЕРАСА" витрат за надану їй професійну правничу допомогу у розмірі 7000,00 грн.
У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "ТЕРАСА" просило залишити касаційну скаргу Організації без задоволення.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді -доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Судом першої інстанції з`ясовано та зазначено таке.
01.01.2016 ТОВ "Олл Мьюзик Паблишинг" (ліцензіар) та ПП "Мировая Музыка" (ліцензіат) укладено договір № 01/2016-Л про передачу в управління майнових прав на об`єкти авторських прав (із Додатковими угодами до нього), за яким останній набув права на використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_2" на строк з 01.01.2016 по 31.12.2018. Водночас за умовами цього Договору:
- ліцензіар передає ліцензіату виключні права на управління майновими авторськими правами на всі твори, що відносяться до каталогу "Олл Мьюзик Паблишинг", що є частиною цього договору, права на використання якого на території України належить ліцензіару на території країн СНД, а саме: право використання, а також дозволяти чи забороняти використання, зокрема шляхом публічного сповіщення, публічного виконання (пункт 1);
- ліцензіар передає ліцензіату право укладати на території України договори з юридичними та фізичними особами-користувачами каталогу, зазначеними в пунктах 1.1, 1.2 способами, та право збирати на користь ліцензіара передбачене за вказані види використання винагороду (роялті). Ставки роялті по дозволах, що видаються безпосередньо ліцензіатом користувачам, підлягають погодженню з ліцензіаром шляхом повідомлення (пункт 1.3).
Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується свідоцтвом Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011;
Організація здійснює управління майновими авторськими правами ПП "Світова музика" на підставі укладеного договору від 01.01.2016 № АУ 010116 (далі - Договір АУ 010116) про управління майновими авторськими правами та додаткових угод до нього, зокрема щодо музичного твору: "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_2". Так, відповідно до умов цього договору:
- видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на всі твори, які належать видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього Договору. Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об`єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (пункти 2.1 та 2.2);
- Організація відповідно до пункту 2.4 Договору АУ 010116  здійснює колективне управління на території України;
- Організація має право вживати будь-яких законних заходів, направлених на захист майнових прав видавника, в тому числі перешкоджати використанню об`єктів авторського права без дозволу Організації, забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації. У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання має право пред`являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії, як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами (пункти 7.2 та 7.3).
- договір АУ 010116 вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2018. При цьому сторони можуть продовжити строк дії цього договору, підписавши відповідну угоду про це (пункт 10.1).
Згідно з актом фіксації від 25.07.2017 № 11/07/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання у приміщенні піцерії "Іл Моліно", розташованого за адресою: м. Київ, просп. Оболонський, 1Б (літера А), в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "ТЕРАСА", шляхом відеозапису за допомогою відеокамери було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема  твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_2". Згідно з актом фіксації зазначений музичний твір використовувався для фонового озвучення приміщення закладу.
На підтвердження зазначених обставин організацією надано копію фіскального чека від 25.07.2017 № 92223.
Суд першої інстанції, врахувавши умови Договору АУ 010116, дійшов висновку, що в даному випадку Організація наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - ПП "Світова музика" та, відповідно, правом звернення до суду з позовом про стягнення компенсації за незаконне використання творів в інтересах ПП "Світова Музика".
Суд першої інстанції дослідив докази у справі, зокрема відеозапис фіксації факту порушення відповідачами авторських прав, і встановив, що публічне виконання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_2" для фонового озвучення приміщення закладу здійснюється за допомогою наявного у закладі обладнання з комерційною метою, у той час як виключні майнові авторські права на вказаний музичний твір належать позивачу.
Таким чином, Організацією доведено, а відповідачем не спростовано факт публічного виконання вказаного музичного твору у приміщенні кафе "Іл Моліно ", в якому підприємницьку діяльність здійснює ТОВ "ТЕРАСА".  Водночас судом першої інстанції встановлено, що укладений між ТОВ "ТЕРАСА" та ТОВ "КДС" договір доручення від 01.09.2014 № 09-01/10/2014/КДС містить елементи договору доручення і договору комерційного представництва, однак у матеріалах справи відсутні докази вчинення ТОВ "КДС" дій, спрямованих на отримання ліцензії  на використання  ТОВ "ТЕРАСА" музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_2".
Суд першої інстанції, виходячи з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, зокрема справедливості, добросовісності та розумності, притягнув ТОВ "ТЕРАСА" до відповідальності у вигляді сплати компенсації. 
Апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у позові Організації, виходив з такого. 
Договір від 01.01.2016 № 01/2016-Л про передачу в управління майнових прав на об`єкти авторських прав (із Додатковими угодами до нього) було укладено ТОВ "Олл Мьюзик Паблишинг" (ліцензіар) з ПП "Мировая Музыка" (ліцензіат), а Організацією було укладено Договір АУ 010116 з ПП "Світова Музика" (видавник), тому не вбачається за можливе встановити повноваження позивача на здійснення колективного управління майновими правами на твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_2" на території України. Водночас до позову не було додано перекладу державною мовою договору від 01.01.2016 № 01/2016-Л, а тому суд не може встановити змісту вказаного договору.
Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що акт фіксації від 25.07.2017                      № 11/07/17 та відеозапис не є належними та допустимими доказами для встановлення факту порушення ТОВ "ТЕРАСА" виключних майнових авторських прав. Зокрема, акт фіксації № 11/07/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 25.07.2017 року свідчить, що фіксація здійснювалась у період часу з 15 год. 58 хв. до 16 год. 15 хв. 25.07.2017 року та що вказаним актом зафіксований факт публічного виконання музичних творів із 5 (п`яти) найменувань, у тому числі музичного твору під № 2 "ІНФОРМАЦІЯ_1", виконавець "ОСОБА_2". За наслідками аналізу відеофайлу, який міститься на оптичному CD (DVD) диску, наданому Організацією до позовної заяви, неможливо дійти висновків, що: 1) відеозвукозапис проводився представником Організації Чередніченком Є.І. 25.07.2017 року з 15 год. 58 хв. до 16 год. 15 хв. саме у приміщенні ресторану «Іл Моліно», який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, буд. 1-Б; 2) у проміжках відеозвукозапису з 15 хв. 58 сек. - 16 хв. 15 сек. саме у приміщенні ресторану «Іл Моліно», який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, буд. 1-Б, звучать відображені в Акті фіксації № 11/07/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 25.07.2017 року музичні твори «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець «ОСОБА_3», «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець «ОСОБА_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3», виконавець «ОСОБА_4», «ІНФОРМАЦІЯ_4» виконавець «ОСОБА_5», «ІНФОРМАЦІЯ_5», виконавець «ОСОБА_6»; 3) у місці, де велась прихована відеозйомка, був присутній представник публічного закладу ТОВ "ТЕРАСА", який, як вказано в Акті фіксації № 11/07/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 25.07.2017 року, відмовився надавати свої дані та підписувати Акт; 4) неможливо дійти висновків про те, що відображені на відеозвукозаписі обладнання, устаткування, пристрої станом на 25.07.2017 знаходяться саме у приміщенні ресторану «Іл Моліно», який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, буд. 1-Б; 5) досліджуваний відеофайл, який міститься на оптичному CD (DVD) диску, не відображає того, що ОСОБА_1 було здійснено замовлення морсу, у зв`язку з чим неможливо й достовірно встановити обставини перебування представника Організації 25.07.2017 у приміщенні ресторану «Іл Моліно» за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, буд. 1-Б та здійснення ним фіксації використання Відповідачем музичних творів і здійснення замовлення за фіскальним чеком № 92223.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з ТОВ "ТЕРАСА" компенсації у зв`язку з порушенням майнових авторських прав суб`єкта авторського права.
Відповідно до статті 45 Закону суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.
За приписами статей 48 і 49 Закону можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб`єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб`єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб`єктам.
Водночас суб`єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об`єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об`єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об`єкти.
Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об`єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб`єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об`єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо). Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб`єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб`єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.
За наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.
Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права. 
Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Суд першої інстанції дійшов заснованого на законі висновку про те, що Організація на підставі договору про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірного музичного твору та, відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача.
За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).
Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
Частиною третьою статті 15 Закону визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.
Відповідно до приписів статті 1 Закону  публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
У свою чергу, використання твору без дозволу суб`єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, у зв`язку з яким пунктом "г" частини другої статті 52 цього ж Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.
За приписами ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частини перша і третя статті 13);
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 74);
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини перша і друга статті 86). 
У розгляді даної справи місцевий господарський суд з урахуванням наведених законодавчих приписів та на підставі ретельного дослідження фактичних обставин справи і поданих у ній доказів в їх сукупності, встановивши, на відміну від апеляційного господарського суду: належність виключних майнових авторських прав на спірні музичні твори позивачу; використання ТОВ "ТЕРАСА" даних музичних творів у власній господарській діяльності без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди; врахувавши фактичні обставини порушення і виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, - дійшов заснованого на законі висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв`язку з чим правомірно задовольнив позов. 
Суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки відхилив подані Організацією докази на підтвердження публічного виконання спірних музичних творів відповідачем (акт фіксації від 25.07.2017  № 11/07/2017, відеозапис, фіскальний чек від 25.07.2017), не дослідивши ці докази в їх сукупності.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про належність та допустимість таких доказів, у тому числі з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14.09.2011 № 957), відповідно до якої представникам уповноважених організацій колективного управління надано право фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.
Відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкта суміжних прав. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).
Водночас апеляційним господарськими судами, на відміну від суду першої інстанції,  не було досліджено питання спростування/неспростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди. 
Крім того, саме особа, яке здійснює господарську діяльність у піцерії "Іл Моліно", несе відповідальність за додержання в ній вимог закону щодо охорони права на об`єкти інтелектуальної власності. Невиконання ТОВ "ТЕРАСА" встановлених законом обов`язків щодо дотримання вимог ЦК України, а саме порядку використання музичних творів, які використовуються в його закладі, є порушенням статей 614, 1166 ЦК України.
Також судом апеляційної інстанції не враховано, що використання музичних творів безпосередньо у публічному закладі (а не шляхом здійснення користувачем передачі таких творів в ефір чи по кабелях) є публічним виконанням.
Разом з тим у визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема справедливості, добросовісності та розумності.
Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об`єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.
У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.
Разом з тим відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (далі - Закон № 1774) мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року. 
Виплата компенсації за порушення майнових авторських прав підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі № 1774, тобто підлягав застосуванню прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений на 1 січня календарного року в якому було прийнято рішення у справі (2018 рік), а саме 1762,00 грн. 
Водночас у визначенні суми відповідної компенсації суд першої інстанції, не взяв до уваги встановлені обставини порушення відповідачем виключних майнових авторських прав Організації, з урахуванням малозначності вчиненого відповідачем порушення та розміру отриманого ним доходу (30 грн.), передбачуваного розміру збитків потерпілої особи, можливості відновлення попереднього стану та необхідності для цього незначних зусиль тощо. З огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права та керуючись визначеними статтею 3 ЦК України принципами справедливості, добросовісності та розумності, Касаційний господарський суд вважає за необхідне позов задовольнити частково, стягнувши з відповідача компенсацію за порушення майнових авторських прав позивача в сумі 17 620 грн.
Відповідно до частин першої і другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
За приписами пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Згідно зі статтею 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
З урахуванням викладеного оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду підлягає зміні в частині розміру компенсації, що підлягає стягненню.
У зв`язку з тим, що суд частково задовольняє касаційну скаргу, скасовує постанову суду апеляційної інстанції та змінює рішення суду першої інстанції в частині розміру компенсації, яка підлягає стягненню, суд частково покладає на ТОВ "ТЕРАСА" витрати зі сплати судового збору.
Крім того, до початку розгляду справи Організацією подана заява з розрахунком суми судових витрат на професійну правничу допомогу (надану на підставі договору від 14.03.2019 № 7.21-А), до якої додано акт від 07.05.2019 про затвердження сторонами обсягу надання правничої допомоги в суді касаційної інстанції, яка оплачена клієнтом, відповідно до якого вартість наданої професійної правничої допомоги Організації, а саме: підготовка касаційної скарги, аналіз законодавства, документів поданих Відповідачем, вивчення та аналіз оскаржуваної постанови, відвідування суду (участь у судових засіданнях) у Касаційному господарському суді складає 7 000,00грн. До заяви додано платіжне доручення від 07.05.2019 № 927, яке свідчить про оплату Організацією 7 000,00 грн за професійну правничу допомогу згідно з договором від 14.03.2019 № 7.21-А.
Частиною другою статті 126 ГПК України передбачено, що для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до частини восьмої статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
З огляду на викладене суд касаційної інстанції вважає обґрунтованими вимоги Організації про стягнення з ТОВ "ТЕРАСА" 7 000,00 грн. компенсації вартості витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з касаційним розглядом справи  № 910/11135/18. 
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах приватного підприємства "Світова Музика" задовольнити частково.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 зі справи       № 910/11135/18 скасувати.
3. Рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2018  у справі № 910/11135/18 змінити, виклавши резолютивну частину зазначеного рішення у такій редакції:
"1. Позовні вимоги задовольнити частково.
2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРАСА" (м.Київ,                       вул. Липська, 15; ідентифікаційний код 33058183) на користь приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"(м.Київ, вул. Є. Сверстюка, 23, оф.916, ідентифікаційний код 37396151), яка звернулась на захист прав приватного підприємства "Світова Музика" "(м.Київ, вул . Сабурова, 19 ,              кв. 119, ідентифікаційний код 36463790 ), 17 620 (сімнадцять тисяч шістсот двадцять) грн. 00 коп. компенсації за порушення майнових прав, а також 1762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп. судового збору.
3. В іншій частині позову відмовити".

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРАСА" (м.Київ,                       вул. Липська, 15; ідентифікаційний код 33058183) на користь приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"(м.Київ, вул. Є. Сверстюка, 23, оф.916, ідентифікаційний код 37396151), яка звернулась на захист прав приватного підприємства "Світова Музика" "( м.Київ, вул. Сабурова, 19, кв. 119 , ідентифікаційний код 36463790 ), 3524 (три тисячі п`ятсот двадцять чотири) грн. 00 коп. судового збору за розгляд касаційної скарги.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРАСА" (м.Київ,                        вул. Липська, 15; ідентифікаційний код 33058183) на користь приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"(м.Київ, вул. Є. Сверстюка, 23, оф.916, ідентифікаційний код 37396151), яка звернулась на захист прав приватного підприємства "Світова Музика" "(м.Київ, вул. Сабурова, 19 ,           кв. 119 , ідентифікаційний код 36463790 ), 7 000 (сім тисяч) грн. 00 коп. компенсації вартості витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з касаційним розглядом справи № 910/11135/18. 

6. Видачу відповідних наказів доручити господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                  І. Булгакова

Суддя                                                                                                  Б. Львов 

Суддя                                                                                                   В. Селіваненко