Постанова                                                                                                Іменем України

16 травня  2019 року
м. Київ
справа № 426/1114/17
провадження № 51-5150км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                    Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                             за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання                    ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                                 ОСОБА_5 ,                                                                  засудженого                    ОСОБА_6 ,
розглянув касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та  ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Луганської області від 30 січня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017130550000014, щодо
ОСОБА_6 ,                                                                  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,          уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,     
та
ОСОБА_7 ,                                                                  ІНФОРМАЦІЯ_2 ,          уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засуджених за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сватівського районного суду Луганської області від 03 листопада 2017 року:
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком цього ж суду від 16 грудня 2016 року (яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки) у виді позбавлення волі на строк 6 місяців і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»  ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання;
ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком цього ж суду від 05 липня 2016 року (яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки)  у виді позбавлення волі на строк 1 рік і призначено засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»  ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання. 
Вироком вирішено долю речових доказів.
Апеляційний суд Луганської області 30 січня 2018 року скасував вирок Сватівського районного суду Луганської області від 03 листопада 2017 року в частині застосування щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Закону України «Про амністію у 2016 році» та ухвалив новий вирок, яким призначив покарання:
ОСОБА_7 – за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 16 грудня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 6 місяців і призначив засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
ОСОБА_6 – за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 05 липня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік і призначив засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. 
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 30 січня 2018 року. Взято засуджених під варту в залі суду.
В іншій частині апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 засуджено за те, що вони 09 січня 2017 року приблизно о 04:00 за попередньою змовою між собою шляхом вільного доступу через територію городу за місцем свого проживання на АДРЕСА_2 підійшли до металевого паркану, котрий загороджує вхід на територію подвір`я домоволодіння ОСОБА_8 на АДРЕСА_3 у тому ж місті, та розібрали його. Після цього засуджені здали фрагменти металевих кутків, листів і сітку-рабицю до пункту прийому металобрухту, внаслідок чого завдали потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 288 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не погоджуються з рішенням суду апеляційної інстанції про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку. Посилаються на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину.
Засуджений ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду через його суворість, а, крім того, вважає, що апеляційний суд порушив його право на захист, оскільки не надав йому захисника під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку.
Засуджений ОСОБА_6 ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду на підставі надмірної суворості призначеного йому покарання. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно обрав йому покарання у максимальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу. 
Прокурор вважала, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено межі перегляду судом касаційної інстанції. Частиною 2 цієї норми передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги та вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості   ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 185 КК не оспорюються в касаційних скаргах.
Посилання у касаційній скарзі засудженого  ОСОБА_7 на те, що  апеляційний судне дотримався вимог кримінального процесуального закону, оскільки не забезпечив участь захисника під час розгляду його апеляційної скарги, є безпідставними.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 самостійно не залучив захисника до участі у кримінальному провадженні для захисту своїх інтересів,  під час апеляційного розгляду він не заявляв суду клопотання про призначення йому захисника для надання правової допомоги. Оскільки згідно з положеннями ст. 52 КПК участь захисника під час розгляду цього кримінального провадження не є обов`язковою, то немає підстав вважати, що судом апеляційної інстанції порушено право ОСОБА_7 на захист.
Доводи у касаційних скаргах ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про те, що за вчинений злочин їм призначено надто суворе покарання, є безпідставними. 
Вирішуючи питання щодо розміру та міри покарання, суд урахував тяжкість кримінального правопорушення, дані про особи засуджених, обставини, що впливають на покарання, та призначив покарання у межах санкції  ч. 2 ст. 185 КК, що повною мірою відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Обставин, які свідчили б, що покарання, обране засудженим за ч. 2 ст. 185 КК, є явно несправедливим через суворість, а також підстав для його пом`якшення не встановлено.
Що стосується рішення суду про призначення ОСОБА_7 та  ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК, то слід взяти до уваги таке.
Вироком місцевого суду засудженим було призначено покарання за вчинений злочин та остаточне покарання кожному визначено на підставі ст. 71 КК. Крім того, кожного із засуджених судом першої інстанції звільнено від відбування покарання на підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».  Апеляційний суд, скасовуючи цей вирок, зазначив про незаконність звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від  відбування покарання на підставі акта амністії, вказавши, що при звільненні засуджених від відбування покарання, зокрема, призначеного на підставі ч. 1 ст. 71 КК, суд першої інстанції залишив поза увагою, що до сукупності увійшло покарання, призначене засудженим попередніми вироками за злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК, який є тяжким, що унеможливлює застосування до них амністії.
Проте суд касаційної інстанції не погоджується з висновком апеляційного суду з урахуванням таких обставин. 
Амністія – це вид звільнення від кримінальної відповідальності чи від покарання та його відбування, який на підставі закону про амністію застосовується судом щодо певної, але індивідуально невизначеної категорії осіб, винних у вчиненні злочинів.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністією є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили. 
Статтею 86 КК визначено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
З огляду на вищенаведене зазначені норми закону передбачають застосування амністії саме до осіб, а не до покарання, а тому не може ставитися у залежність від призначення особі покарання за сукупністю вироків з можливістю застосування до неї акта амністії.
Пунктом «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено, що суди зобов`язані звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі па певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 КК, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано хворими на СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого в додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року № 1348/5/572.
Статтею 9 цього Закону визначено перелік категорій осіб, до яких амністія не застосовується. Зокрема, у п. «в» встановлено заборону застосування амністії до осіб, яких було звільнено судом від відбування покарання  з випробуванням і які до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за попередніми вироками дійсно були засуджені за вчинення тяжких злочинів та звільнені від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Кожен з них під час іспитового строку за попередніми вироками вчинив новий умисний злочин, який при цьому не є тяжким або особливо тяжким.
Оскільки в період іспитового строку засуджені вчинили злочин середньої тяжкості, то за відсутності підстав, передбачених ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», перешкоди для їх звільнення від відбування покарання на підставі акта амністії немає. 
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є суб`єктами застосування Закону України «Про амністію у 2016 році». Вони обидва в установленому порядку визнані хворими на СНІД, (IV клінічна стадія за класифікацією ВООЗ), що підтверджується відповідними медичними документами. Злочин, за який їх засуджено, не є тяжким або особливо тяжким. Згідно з даними, які містяться у вимогах про судимість, раніше до засуджених амністія не застосовувалась, і вони висловили свою згоду на застосування щодо них амністії. 
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в ухвалі від 18 березня 2019 року (провадження № 51-5195кмо18, справа № 137/84/17) зробила такий висновок: у випадку, якщо особа, яка була звільнена судом від відбування покарання з випробуваннями, і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинила умисний злочин, який не є тяжким та особливо тяжким, вона підлягає звільненню від відбування покарання за вчинення останнього злочину на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» за умови, що вона є суб`єктом застосування цього Закону. У випадку, якщо особа попереднім вироком була засуджена за злочин, який виходячи з його тяжкості або переліку статей КК не підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», питання щодо застосування амністії може бути вирішено тільки щодо останнього злочину, і в таких випадках правила, встановлені ст. 71 КК, при призначенні покарання не застосовуються, і попередній вирок виконується окремо.
Враховуючи, що попереднім вироком  ОСОБА_6 та ОСОБА_7  засуджено за злочин, який, враховуючи тяжкість, не підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», то колегія суддів дійшла до висновку про необхідність звільнення засуджених від відбування призначеного покарання за останній злочин та скасування рішення щодо застосування ст. 71 КК про призначення покарання за сукупністю вироків, які мають виконуватися самостійно.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , задовольнивши частково касаційні скарги засуджених.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 03 листопада 2017 рокута вирок Апеляційного суду Луганської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити. 
Звільнити  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від покарання, призначеного кожному за ч. 2 ст. 185 КК, на підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Виключити з цих судових рішень посилання на призначення  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 16 грудня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, виконувати самостійно.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 05 липня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, виконувати самостійно.
Звільнити   ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,    з-під варти у залі суду.
Звільнити   ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , з місць позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                          ОСОБА_3