Постанова                                    
Іменем України                 
 
14 серпня 2019 року
м. Київ
 
справа № 490/5934/18
провадження № 61-11207св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
головуючого - Червинської М. Є., 
суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю. (суддя-доповідач), Коротенка Є. В.,                Коротуна В. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач -  ОСОБА_2 , 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ нерухомого майна в натурі,
за касаційною скаргою адвоката Поддимая Андрія Борисовича як представника ОСОБА_1 на постанову Миколаївського апеляційного суду від 16 травня 2019 року у складі колегії суддів: Шампанської Н. О.,                     Данилової О. О., Коломієць В. В.,
                                                            ВСТАНОВИВ:
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
 
У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з указаним позовом, уточнивши який просив  здійснити реальний поділ спірного майна між ним та відповідачем, згідно з першим варіантом висновку від 06 липня 2018 року № 125-040 судової будівельно-технічної експертизи. 
 
В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначав про те, що відповідно до свідоцтв про право власності на нерухоме майно він та відповідач є співвласниками нежитлового приміщення АДРЕСА_1 , по 1/2  чистині кожний. Частки нежитлового приміщення не виділені в натурі, що завдає незручності при розпорядженні майном. При цьому спірний об`єкт нерухомого майна є нежитловим об`єктом комерційно-торговельного призначення та має у своєму складі торговельні зали з виходом на центральну торгову вулицю міста - вулицю Соборну , а також приміщення адміністративного призначення. 
 
Згідно з висновком № 125-040 судової будівельно-технічної експертизи, складеного 06 липня 2018 року за заявою позивача, досліджуючи можливість реального поділу спірного майна, експерт виходив із ідеальної частки співвласників та запропонував два найбільш раціональних варіантів поділу з урахуванням побажання співвласників.
 
По першому та другому варіантам поділу спірних нежитлових приміщень необхідно виконати ремонтно-будівельні роботи: встановити перегородку в приміщенні торговельного залу літ. №4 та пробити дверний проріз з існуючого віконного прорізу в частину приміщення літ. №4. 
 
Варіанти передбачають грошову компенсацію власнику за відступлення від ідеальних часток. 
 
ОСОБА_1 зазначав, що він зареєстрований приватним підприємцем, має двох найманих працівників, можливість сплатити відповідачу компенсацію, а також має необхідність отримання більшої частини адміністративної площі приміщення (сейфової кімнати, кімнати для зберігання виробів для обміну, кімнати для працівників, сховище) для подальшого ведення підприємницької діяльності, оскільки займається саме торговельною діяльністю у галузі торгівлі ювелірними та коштовними виробами ( магазин «Яшма»).
 
Ураховуючи наведене, просив позов задовольнити.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Центральний районний суд м. Миколаєва рішенням від 12 лютого 2019 року позов задовольнив. Здійснив реальний поділ нежитлового приміщення НОМЕР_1 магазину НОМЕР_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Виділив ОСОБА_1 в натурі 63/100 часток у вищезазначеному приміщенні, згідно з першим варіантом висновку від 06 липня 2018 року № 125-040 судової будівельно-технічної експертизи, що складається з: частини приміщення 17-4 - торгівельна зала площею 46,03 кв. м; приміщення 17-7 - коридору площею              13,0 кв. м; приміщення 17-8 - санвузлу площею 2,5 кв. м; приміщення 17-9 - коридору площею 12,0 кв. м; приміщення 17-10 - кабінету площею 12,1 кв. м; приміщення 17-11 - санвузлу площею 2,5 кв. м; приміщення 17-12 - кабінету площею 9,0 кв. м; приміщення 17-12 - кабінету площею 11,5 кв. м; приміщення 17-13 - коридору площею 10,3 кв. м; приміщення 17-14 - кабінету площею               14,5 кв. м. Виділив ОСОБА_2 . в натурі 37/100 часток у нежитловому приміщенні НОМЕР_1 магазину НОМЕР_2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яке складається з: частин приміщення 17-4 - торговельної зали площею 32,67 кв. м; приміщення 17-5 - складу площею 4,9 кв. м; приміщення             17-6 - торговельної зали площею 39,6 кв. м. Припинив право спільної часткової власності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на нежитлові приміщення НОМЕР_1 магазину НОМЕР_2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Стягнув з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 106 441 грн компенсації за відступлення від ідеальних часток, які зберігаються на депозитному рахунку в Державній судовій адміністрації України в Миколаївській області як залогові кошти від ОСОБА_1 , згідно з ухвалою суду від 17 січня 2019 року. Вирішив питання про розподіл судових витрат.
 
Суд першої інстанції мотивував рішення доведеністю заявлених вимог. Обираючи перший варіант реального поділу нежитлового приміщення, викладений у висновку № 125-040 від 06 липня 2018 року, суд першої інстанції виходив з того, що цей варіант забезпечує такий поділ, що є спільною частковою власністю, коли кожному із співвласників може бути виділено відокремлену (ізольовану) частину спірних приміщень із самостійним виходом, що на думку суду гарантує їх право власності як абсолютне і не створює у майбутньому підґрунтя для виникнення спору між сторонами. Згідно з технічним паспортом спірні приміщення, що виділяються відповідачу мають більшу (ніж адміністративна та допоміжна) торгівельну площу - два торгівельні зали з виходом на центральну вулицю міста, загальною площею 118,3 кв. м, натомість у позивача значну частку складають саме допоміжні приміщення. Такий варіант передбачає приблизно рівнозначну частину основної площі у обох співвласників, до того ж оптимізується виділення у власність позивача найбільш можливої із запропонованих варіантів площі торгівельного залу, що є основним комерційним призначенням вказаного об`єкту.
 
Короткий зміст рішення апеляційного суду
 
Миколаївський апеляційний суд постановою від 16 травня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнив частково. Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2019 року скасував, ухвалив нове рішення, яким у задоволенні позову відмовив. Вирішив питання про розподіл судових витрат.
Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що приміщення, які виділяються відповідачу не можуть бути ним використані за його цільовим призначенням, а саме як торгівельний об`єкт, оскільки не відповідають державним будівельним нормам для підприємств торгівлі, чим порушуються права останнього як співвласника приміщення магазину. Не може бути й визначено порядок користування спірним приміщенням за варіантом висновку № 125-101 додаткової судової будівельно-технічної експертизи, проведеної за заявою приватної особи ОСОБА_2 від 26 жовтня 2018 року, складеного 17 грудня 2018 року експертом судових експертиз Лесків С. А., оскільки такі вимоги сторонами не заявлялись, а визначальним для виділу частки або поділу нерухомого майна в натурі, яке перебуває у спільній частковій власності, є не порядок користування майном, а розмір часток співвласників та технічна можливість виділу частки або поділу майна відповідно до часток співвласників.
Короткий зміст вимог касаційної скарги, заперечень на неї та їх узагальнені аргументи
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду 12 червня 2019 року, адвокат Поддимай А. Б. як представник ОСОБА_1 просить скасувати постанову Миколаївського апеляційного суду від 16 травня 2019 року і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не встановив усіх фактичних обставин, що мають суттєве значення для вирішення справи, не вирішив спір по суті, та прийняв необґрунтоване рішення. 
Єдиним аргументом для скасування рішення суду першої інстанції, який покладено в основу рішення апеляційного суду стали пояснення судового експерта Лесків С. А., яка надала суду усні пояснення, які прямо протилежні її письмовим висновкам про технічну можливість поділу спірного приміщення.
Відповідно до частини другої статті 113 ЦПК України якщо висновок експерт буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).
Проте, апеляційний суд не виконав вказаних вимог закону, не сприяв стороні позивача у здійсненні процесуальних прав відповідно до вимог частини 5 статті 12 та частини другої статті 113 ЦПК України, не забезпечив подання позивачем документів, які підтверджують наявність дозволів компетентних органів на заплановані переобладнання та перепланування при реальному поділі нежитлових приміщень згідно з висновком судової експертизи, які повинні бути отримані та надані суду до ухвалення судового рішення, оскільки такі документи є однією з умов правильного вирішення спору.
Визнавши підставою для відмови у позові лише пояснення експерта, апеляційний суд не роз`яснив сторонам право на заявлення клопотання про призначення повторної судово-будівельної експертизи та не запропонував сторонам їх право заявити про відкладення розгляду справи з метою подання до суду відповідного клопотання з переліком питань, та не попередив про наслідки вчинення, або невчинення зазначених процесуальних дій.
03 липня 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив ОСОБА_2   на касаційну скаргу, мотивований тим, що твердження позивача про те, що судовий експерт Лесків С. А. нібито спростувала висновки проведених нею судових експертиз не відповідають дійсності, навпаки вона підтвердила ці висновки. Відповідаючи на запитання суддів, вона пояснила, що у тих межах, у яких вона проводила на замовлення позивача експертне дослідження, вона не досліджувала питання щодо подальшого використання комунікацій у приміщенні після його поділу. 
 
Твердження у касаційній скарзі про те, що апеляційний суд замість суду першої інстанції повинен був проводити певні дослідження, які ЦПК України проводити його не зобов`язує, є перекручуванням процесуального законодавства.
 
Висновок апеляційного суду про необхідність скасування рішення суду першої інстанції та відмови у задоволенні позову ґрунтується не тільки на показах експерта у суді, а на дослідженні усіх матеріалів справи та об`єктивному правовому аналізі усіх спірних правовідносин.
 
Сам факт подачі цієї касаційної скарги є однією з форм зловживання процесуальними правами з боку позивача та його представника, спрямований на затягування позасудового врегулювання спору на підставі зазначеної постанови апеляційного суду, оскільки він тривалий час одноосібно використовує спірне приміщення для його підприємницької діяльності.                      22 травня 2019 року ним було направлено позивачу письмову пропозицію щодо поділу приміщення, на яку він отримав відповідь від 30 травня 2019 року, після чого 05 червня 2019 року він повторно направив позивачу вже іншу пропозицію, але замість конструктивного реагування на неї позивач в особі представника подав касаційну скаргу.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 18 червня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з Центрального районного суду м. Миколаєва.
26 червня 2019 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 18 липня 2019 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є співвласниками нежитлового приміщення АДРЕСА_1 , що складається з нежитлових приміщень загальною площею 213, 2 кв. м на першому та другому поверхах житлового будинку літ. А-6, по 1/2 частині кожен.
Спірний об`єкт нерухомого майна є нежитловим об`єктом комерційно-торговельного призначення та має у своєму складі торговельні зали з виходом на центральну торгову вулицю міста - вулицю Соборну, а також приміщення адміністративного призначення.
Сторони мають статус фізичної особи підприємця та мають право на зайняття оптовою торгівлею годинниками та ювелірними виробами, іншими видами роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах, роздрібною торгівлею годинниками та ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах, роздрібною торгівлею уживаними товарами в магазинах, надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.
Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 125-040, проведеної за заявою приватної особи ОСОБА_1 від 21 травня 2018 року, складеного 06 липня 2018 року експертом судових експертиз Лесків С. А., існує два варіанти реального поділу спірного майна.
За першим варіантом поділу пропонується виділити одному із співвласників частину нежитлового об`єкту площею 77,17 кв. м, яка складається з частин приміщення 17-4 - торговельної зали, площею 32,67 кв. м, приміщення 17-5 - складу, площею 4,9 кв. м, приміщення 17-6 - торговельної зали, площею                 39,6 кв. м. Реальна частка складає - 37/100, що на 13/100 менше від частки, що ідеально належить. Другому пропонується виділити частину нежитлового об`єкту площею 133, 43 кв. м, яка складається з частини приміщення 17-4 - торгівельна зала, площею 46,03 кв. м; приміщення 17-7 - коридору, площею 13,0 кв. м; приміщення 17-8 - санвузлу, площею 2,5 кв. м; приміщення 17-9 - коридору, площею 12 кв. м; приміщення 17-10 - кабінету, площею 12,1 кв. м; приміщення 17-11 - санвузлу, площею 2,5 кв. м; приміщення 17-12 - кабінету, площею 9 кв. м; приміщення 17-12 - кабінету, площею 11,5 кв. м; приміщення 17-13 - коридору, площею 10,3 кв. м; приміщення 17-14 - кабінету, площею 14,5 кв. м. Реальна частка складає - 63/100, що на 13/100 більше від частки, що ідеально належить.
Другий варіант поділу, запропонований експертом, передбачає виділення одному із співвласників нежитлового об`єкту площею 83,85 кв. м, яка складається з частин приміщення 17-4 - торговельної зали, площею 39,35 кв. м, приміщення 17-5 - складу, площею 4,9 кв. м, приміщення 17-6 - торговельної зали, площею 39,6 кв. м. Реальна частка складає - 40/100, що на 10/100 менше від частки, що ідеально належить. Другому пропонується виділити - частину нежитлового об`єкту площею 126,75 кв. м, яка складається з частини приміщення 17-4 - торгівельна зала, площею 39,35 кв. м; приміщення 17-7 - коридору площею 13,0 кв. м; приміщення 17-8 - санвузлу площею 2,5 кв. м; приміщення 17-9 - коридору, площею 12 кв. м; приміщення 17-10 - кабінету, площею 12,1 кв. м; приміщення 17-11 - санвузлу, площею 2,5 кв. м; приміщення 17-12 - кабінету, площею 9 кв. м; приміщення 17-12 - кабінету, площею                       11,5 кв. м; приміщення 17-13 - коридору, площею 10,3 кв. м; приміщення 17-14 - кабінету, площею 14,5 кв. м. Реальна частка складає - 60/100 , що на 10/100 більше від частки, що ідеально належить.
Реальна вартість спірних нежитлових приміщень становить 4 482 988 грн, вартість 1 кв. м. по торговельним площам становить 28 748 грн, по адміністративним площам - 11 724 грн.
Сума грошової компенсації за першим варіантом поділу:
- по торгівельним площам: розбіжність в більший бік у першого співвласника на 13,12 кв. м вартістю 377 174 грн, тобто перший співвласник повинен виплатити другому співвласнику за розбіжність по торговельній площі - 377 174 грн.
- по адміністративним площам: розбіжність в менший бік у першого співвласника становить 41, 25 кв. м вартістю 483 615 грн, тобто другий співвласник повинен виплатити першому співвласнику за розбіжність по адміністративній площі - 483 615 грн.
Для другого варіанту поділу сума грошової компенсації становить:
- по торговельним площам: розбіжність в більший бік у першого співвласника на 19, 8 кв. м вартістю 569 210 грн, тобто перший співвласник повинен виплатити другому співвласнику за розбіжність по торговельній площі - 569 210 грн.
- по адміністративним площам: розбіжність в менший бік у першого співвласника складає 41, 25 кв. м вартістю - 483 615 грн, тобто другий співвласник повинен виплатити першому співвласнику за розбіжність по адміністративній площі - 483 615 грн.
За першим та другим варіантами поділу спірних нежитлових приміщень, необхідно виконати ремонтно-будівельні роботи на загальну суму 11 500 грн: встановити перегородку в приміщенні торговельного залу літ. НОМЕР_2 - 3 500 грн, пробити дверний проріз з існуючого віконного прорізу в частину приміщення        літ. НОМЕР_2 - 8 тис. грн.
В забезпечення заявлених позовних вимог ОСОБА_1 вніс на депозитний рахунок ТУ ДСА в Миколаївській області 106 441 грн компенсації за різницю у частках у праві спільної власності (за першим варіантом експертизи (483 615 грн -                    377 174 грн). За другим варіантом експертизи компенсація, яку повинен сплатити перший власник другому (569 210 грн- 483 615 грн) жодною зі сторін не внесена.
Допитана у судовому засіданні у суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_3 пояснила, що спірний об`єкт є нежитловим об`єктом комерційно-торговельного призначення та має у своєму складі торговельні зали з виходом на центральну торгову вулицю міста - вулицю Соборну , а також приміщення адміністративного призначення. При визначенні варіантів реального поділу цього об`єкту експерт не враховувала, що нежитлове приміщення є об`єктом комерційно-торгівельного призначення, а тому нею при реальному поділі цих приміщень не були враховані державні будівельні норми України для підприємств торгівлі (ДБН В 2.2-23:2009). При цьому експерт пояснила, що розробити варіанти поділу спірного приміщення так, щоб в кожному окремому об`єкті після поділу було дотримано ДБН В 2.2-23:2009 , не є можливим, оскільки такі варіанти потребують будівництва додаткових приміщень для облаштування евакуаційних виходів з дотриманням пожежних норм та правил, підсобних приміщень, санвузлу з дотриманням санітарних норм та інше. Запропоновані нею варіантами поділу цього нежитлового об`єкту, не дають можливість зокрема, відповідачу, використовувати виділені йому приміщення за цільовим призначенням, а саме як об`єкт комерційно-торгівельного призначення.
Крім того, можливість влаштування окремих систем життєзабезпечення об`єктів (водопостачання, водовідведення, опалення тощо) після їх поділу експертом не досліджувалась.
Експерт пояснила , що розробити варіанти реального поділу спірного об`єкту між його співвласниками, з врахуванням цільового призначення цього об`єкту та з дотриманням будівельних норм та правил, які пред`являються для підприємств торгівлі технічно не можливо.
 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду 
 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
 
Відповідно до частин першої, другої  статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Перевіривши аргументи касаційної скарги та матеріали справи, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку про наявність передбачених законом підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на наступне.
 
Мотиви і доводи Верховного Суду та застосовані норми права
 
Відповідно до вимог статті 370 ЦК України співвласники мають право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності. У разі виділу частки із майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки кожного із співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду. Виділ частки майна, що є у спільній сумісній власності, здійснюється у порядку, встановленому статтею 364 цього Кодексу.
 
Відповідно до частин 1 та 3 статті 358 ЦК України право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної часткової власності. У разі неможливості цього він має право вимагати від інших співвласників, які володіють і користуються спільним майном, відповідної матеріальної компенсації.
 
Частиною 1 статті 364 ЦК України передбачено право співвласника на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності.
 
Відповідно до частини 2 статті 183 ЦК України, якщо виділ у натурі частки із спільного майна не допускається згідно із законом або є неможливим, співвласник, який бажає виділу, має право на одержання від інших співвласників грошової або іншої матеріальної компенсації вартості його частки. Компенсація співвласникові може бути надана лише за його згодою. Право на частку у праві спільної часткової власності у співвласника, який отримав таку компенсацію, припиняється з дня її отримання (частина 2 статті 364 ЦК України). 
ОСОБА_1 просив здійснити реальний поділ між сторонами майна з виділом часток у натурі, яке знаходиться у їх у спільній частковій власності, на підтвердження чого надав висновок судової будівельно-технічної експертизи від 06 липня 2018 року № 125-040 проведеної за його заявою, та на підставі якої суд першої інстанції ухвалив рішення.
 
Відповідно до статті 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
 
Положеннями статті 113 ЦПК України передбачено, що якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам). Спірні питання щодо переобладнань чи добудов суд має право усунути шляхом допиту експерта, який дав висновки.
 
Допитавши експерта Лесків С . А. , апеляційний суд дійшов висновків про відмову в задоволенні заявлених позовних вимог, оскільки з пояснень експерта з`ясувалося, що технічна можливість виділу частки або поділу майна відповідно до часток співвласників відсутня, що є визначальним для виділу частки або поділу нерухомого майна в натурі, яке перебуває у спільній часткові власності, та суперечить наданому цим експертом висновку судової будівельно-технічної експертизи від 06 липня  2018 року № 125-040 на підставі якого суд першої інстанції ухвалив рішення. 
 
Відповідно до роз`яснень, викладених у пунктах 10, 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і  цивільних справах», додаткова експертиза призначається після розгляду судом висновку первинної експертизи, коли з`ясується, що усунути неповноту або неясність висновку шляхом допиту експерта неможливо.
 
Висновок визнається неповним, коли експерт дослідив не всі подані йому об`єкти чи не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання. Неясним вважається висновок, який нечітко викладений або має невизначений, неконкретний характер.
 
Повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб.
 
Проведення повторної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.
Врахувавши пояснення експерта, апеляційний суд дійшов передчасних висновків про відмову в задоволенні заявлених позовних вимог, оскільки залишив права позивача незахищеними, та не сприяв всебічному і повному з`ясуванню обставин справи, всупереч частини 5 статті 12 ЦПК України, не роз`яснив особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки щодо призначення додаткової чи повторної експертизи у зв`язку із поясненнями експерта наданими в суді апеляційної інстанції в суду в судовому засіданні та не попередив про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій.
 
Апеляційний суд не врахував і вимог процесуального закону щодо допустимості доказів.
 
Так, відповідно до частини 2 статті 78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.    
 
Згідно частини 1 статті 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
 
У частині 1 статті 103 ЦПК України визначено сукупність умов за яких суд призначає експертизу у справі, зокрема, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
 
Враховуючи, що для з`ясування технічної можливості поділити нерухоме майно та варіантів такого поділу необхідні спеціальні знання у будівельній сфері, допустимим засобом доказування є саме висновок експерта з поставлених питань.
 
У висновку судової будівельно-технічної експертизи № 125-040 від 06 липня  2018 року експертом судових експертиз Лесків С. А. визначено два варіанти реального поділу спірного майна.
 
Відповідно до частини 5 статті 102 ЦПК України, суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.
В частині 2 статті 239 ЦПК України визначено, що для роз`яснення і доповнення висновку експерту можуть бути поставлені питання. 
 
Отже, експерт може доповнити та роз`яснити власний висновок в судовому засіданні, а також викласти їх письмово.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у позові на підставі  пояснень експерта в судовому засіданні про відсутність можливості поділу спірного майна, апеляційний суд не врахував, що пояснення не є висновком експерта, тобто не є допустимим  доказом в підтвердження технічної можливості (неможливості) поділу нерухомого майна. Своїми поясненнями суду, в порядку статей 102, 239 ЦПК України, експерт може роз`яснити або доповнити власний висновок, а не викладати інший (протилежний) без проведення відповідного експертного дослідження, тим більше на технічні питання, що не були йому поставлені щодо надання висновку. 
 
За вказаних обставин, Верховний Суд приймає аргументи касаційної скарги щодо порушення апеляційним судом норм процесуального права. 
 
Згідно пункту 3 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
 
Відповідно до частини четвертої статті 411 ЦПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.
 
Ураховуючи те, що обставини, які мають значення для правильного вирішення справи суд апеляційної інстанцій скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення не встановив за допомогою допустимих засобів доказування, оскаржуване рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, що відповідно до статті 411 ЦПК України є підставою для його скасування з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду суду належить врахувати викладене, розглянути справу в установлені законом розумні строки з додержанням вимог процесуального права, роз`яснити особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права щодо призначення додаткової (повторної) експертизи та наслідки невчинення таких дій, дослідити та належним чином оцінити подані сторонами докази, з наведенням відповідних обґрунтувань, дати правову оцінку доводам і запереченням сторін та ухвалити законне і справедливе судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.

Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПКУкраїни, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційної цивільного суду 

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_5 як представника ОСОБА_1 задовольнити. 
Постанову Миколаївського апеляційного суду від 16 травня 2019 року  скасувати, справу направити на новий розгляд до апеляційного суду.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                    М. Є. Червинська 
 
Судді                                                                                                 С. Ю. Бурлаков
 
А. Ю. Зайцев
 
                                                                                                            Є. В. Коротенко                                                                                                     
                                                                                                            В. М. Коротун