Постанова
Іменем України 
 
21 травня 2019року
м. Київ
справа № 127/26880/13-к
провадження № 51-571 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 04 жовтня 2017 року за обвинуваченням 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 4           ст. 358 КК;
ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 у силу ст. 89 КК раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 ст. 190, ч. 2          ст. 28 ч. 4 ст. 358КК;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 грудня 2014 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 358 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі статей 49, 74 КК ОСОБА_8 звільнено від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених частинами 2, 3 ст. 76 КК.
Цим же вироком ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 190 КК виправдано за недоведеністю його вини. За ч. 4 ст. 190 КК ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 358 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі статей 49, 74 КК ОСОБА_9 звільнено від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності. 
Вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів у кримінальному провадженні. 
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 08 липня 2015 року вирок щодо ОСОБА_8 залишено без зміни.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 14 квітня 2016 року скасував ухвалу апеляційного суду                                 щодо ОСОБА_8 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 04 жовтня 2017 року скасовано вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання. Ухвалено призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 358 КК – у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі статей 49, 74 КК звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності. 
Судові рішення щодо ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються. 
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_9 , протягом квітня-липня 2005 року, шахрайським шляхом заволоділи належною громадянину Королівства Нідерландів ОСОБА_10 сільськогосподарською технікою, яку останній поставив на територію України, розраховуючи на здійснення спільної діяльності з обвинуваченими з ними по реалізації даної техніки та одержання з цього прибутку.
Так, за усною домовленістю 09 травня 2005 року,  ОСОБА_10 , як фізична особа - підприємець, будучи запевненим  ОСОБА_9 у проведенні розрахунків за придбану та поставлену ним сільськогосподарську техніку, направив на територію України два колісних трактори загальною вартістю 56 000 євро, три автонавантажувачі загальною вартістю 4 900 євро, та іншу техніку, а всього на суму 63 000 євро. Отримувачем та власником техніки на території України зазначався  ОСОБА_11 , якому не було відомо про злочинні наміри останнього. Техніка була транспортована для реалізації у м. Вінницю.
Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, з метою відчуження належного останньому трактора «Massey Ferguson-8140», усвідомлюючи, що здійснити це через відповідні державні органи без відома  ОСОБА_11 не можливо, оскільки даний трактор після перетину митного кордону України підлягав реєстрації у відповідних державних органах і був зареєстрований, домовились про одержання кредиту у ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» під заставу вказаного трактора, при цьому  ОСОБА_8 , в підтвердження свого права власності надав банку завідомо підроблене невстановленою особою свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, у якому він був зазначений власником трактора «Massey Ferguson-8140».
В результаті 06 червня 2005 року  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 уклали кредитний договір з ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» на суму 125 000 грн, а також договір застави, предметом якої був трактор «Massey Ferguson-8140», після чого отримали в касі банку вищезазначену суму коштів, які привласнили та розпорядились ними на власний розсуд.
Оскільки  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не мали на меті сплачувати кредитні зобов`язання перед банківською установою, а лише таким чином бажали здійснити відчуження трактора «Massey Ferguson-8140», який належав потерпілому               ОСОБА_10 , та одержати за нього кошти, у квітні 2006 року  ОСОБА_8 , повідомивши жительці м. Андрушівки Житомирської області ОСОБА_12 неправдиві відомості про його право власності на трактор, з метою переведення своїх зобов`язань за кредитом уклав з останньою договір оренди вказаного трактора із правом його подальшого викупу. Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 шляхом обману і зловживання довірою, здійснили відчуження трактора «Massey Ferguson-8140», який належав ОСОБА_10 , спричинивши останньому матеріальної шкоди на суму 23 000 євро, що згідно курсу НБУ становило 146 534,84 грн, та в 1 118 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду та ухвалити вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 358 КК в редакції Закону від 05 квітня 2001 року до покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі статей 49, 74 КК звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Посилається на те, що в судових рішеннях щодо ОСОБА_8 не зазначено редакцію ч. 3 ст. 358 КК за якою його засуджено. Зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання за цією нормою закону України про кримінальну відповідальність суперечить вимогам ч. 3 ст. 61 КК, відповідно до якої покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання внаслідок суворості. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд не врахував ступінь участі ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, його стан здоров`я, а також те, що ОСОБА_8 раніше вже відбув призначене йому покарання з випробуванням. Вказує на незаконний склад суду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що суддя ОСОБА_13 раніше вже брав участь у розгляді даного кримінального провадження. Вважає, що в матеріалах провадження відсутній аудіозапис судового провадження в суді першої інстанції. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляду суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання внаслідок суворості. Посилається на тривалий проміжок часу з моменту вчинення злочину, за який ОСОБА_8 не вчинив іншого правопорушення та відсутність правової оцінки апеляційного суду ухвали Вінницького міського суду від 22 грудня 2016 року, відповідно до якої ОСОБА_8 було звільнено від призначеного покарання, відповідно до ч. 1                ст. 78 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисника ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримали свої касаційні скарги та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечив щодо задоволення скарги захисників. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено та кваліфікація вчиненого за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 4             ст. 358 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту скарг захисників вбачається, що вони фактично порушують питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування             ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин,що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
Що стосується доводів захисників щодо суворості призначеного покарання, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Як випливає з положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином вмотивовано.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ухвалюючи свій вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції, з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, викладеними в ухвалі                           від 14 квітня 2016 року щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, є інвалідом ІІІ групи, однак вину у скоєному не визнав, не сприяв у розкритті злочину та не вжив жодних заходів по відшкодуванню завданої злочином шкоди. 
Зважаючи на зазначене, висновок суду апеляційної інстанції про неможливість звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, є обґрунтованим. 
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.
Доводи захисників про те, що судом апеляційної інстанції не надано правової оцінки ухвалі Вінницького міського суду від 22 грудня 2016 року, відповідно до якої ОСОБА_8 відбув призначене йому покарання з випробуванням, є необґрунтованими.
Як вбачається зі змісту вироку апеляційного суду, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ                     від 14 квітня 2016 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 08 липня 2015 року з підстав неправильного застосування положень       ст. 75 КК, що призвело до призначення ОСОБА_8 надмірно м`якої міри покарання. Зважаючи на це, апеляційний суд зробив обгрунтований висновок про те, що вирок Вінницького міського суду від 04 грудня 2014 року, яким звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, не набрав законної сили, а ухвала Вінницького міського суду від 22 грудня 2016 року є документом за наслідками розгляду іншого судового провадження і не може впливати на прийняття рішення по суті. 
Також необґрунтованими є й доводи про незаконний склад суду апеляційної інстанції, оскільки згідно ст. 76 КПК не встановлено заборони повторної участі судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції у випадку, коли такий суддя раніше у складі колегії апеляційного суду приймав рішення про залишення без зміни постанови суду першої інстанції, якою кримінальну справу було повернуто на досудове розслідування. 
Не знайшли свого підтвердження й доводи касаційної скарги про порушення місцевим судом процесуальних вимог щодо належної фіксації судового засідання. Зокрема, в матеріалах кримінального провадження наявні журнали судового засідання та технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. 
Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 65 КК підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
На порушення зазначених вимог закону, суд апеляційної інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК в мотивувальній частині рішення визначив його розмір у виді п`яти років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відповідно до ст. 69 КК, втім в резолютивній частині свого рішення не зазначив при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 190 КК про застосування положень ст. 69 КК.
Також, колегія суддів вважає слушними доводи скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 358 КК покарання у виді обмеження волі, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 61 КК.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Зважаючи на те, що ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 і відноситься до осіб, які досягли пенсійного віку, тому призначене йому судом апеляційної інстанції покарання у виді обмеження волі, з огляду на ч. 3 ст. 61 КК, до нього не може застосовуватися.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 358 КК покарання у виді арешту, яке буде необхіднім та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також, доводи прокурора про необхідність зазначення редакції закону України про кримінальну відповідальність, за якою засуджено ОСОБА_8 , є обґрунтованими. 
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність діяння, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у використанні під час укладання з банком договору застави підробленого свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу. Судом першої інстанції таке обвинувачення визнано доведеним та його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 358 КК.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 3207-VІ від 07 квітня 2011 року внесено зміни до ст. 358 КК. Вказаними змінами відповідальність за використання завідомо підробленого документа передбачена ч. 4 ст. 358 КК. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 358 КК, у червні 2005 року, тобто на час дії редакції статті від 05 червня 2001 року. 
Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції при ухваленні вироку, призначенні та звільненні ОСОБА_8 від покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК не зазначено яку саме редакцію ч. 3 ст. 358 КК ним застосовано, колегія суддів вважає за необхідне вказати редакцію закону України про кримінальну відповідальність, яка діяла на момент вчинення  ОСОБА_8 інкримінованого йому за ч. 3 ст. 358 КК злочину.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив: 
Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 – залишити без задоволення. 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції – задовольнити. 
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 04 жовтня 2017 року                           щодо ОСОБА_8 – змінити. 
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. 
Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 358 КК в редакції Закону від 05 квітня              2001 року покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі статей 49, 74 КК звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                     ОСОБА_3