Постанова
Іменем України
 
28 серпня 2019 року
м. Київ
справа № 320/458/13-к
провадження № 51-2956км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 
прокурора                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у суді першої інстанції у розгляді кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12012080140000173, на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 березня 2019 року за обвинуваченням   
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоякимівка Мелітопольського району Запорізької області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на його користь у рахунок відшкодування: матеріальної шкоди 5 465 грн 25 коп., втраченого заробітку 4 521 грн 33 коп. та моральної шкоди 90 000 грн.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 27 березня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, 18 вересня 2012 року, близько 18 години, знаходячись на літній площадці магазина «Скорпіон» за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході словесної лайки, раптово виниклої на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_7 , умисно наніс останньому один удар правою рукою та один удар правою ногою в ліве стегно, після чого взяв в руку скляну пляшку та кинув її в голову ОСОБА_7 , завдавши йому один удар пляшкою в ліву потиличну частину голови, чим спричинив легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. В цей час, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків з ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, правою рукою схопив зі столу скляну пляшку, якою умисно завдав ОСОБА_6 один удар в область лівої півкулі голови, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх нанесення. Після завданого удару скляна пляшка, яка знаходилася в правій руці ОСОБА_7 , розбилася і при русі по інерції руки з горловиною пляшки, яка має нерівні зазубрені краї, ОСОБА_6 були спричинені рани передньої поверхні носа і верхньої губи ліворуч, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Від отриманого удару пляшкою в голову, ОСОБА_6 знепритомнів і впав, вдарившись при падінні обличчям об тротуарну плитку, в результаті чого отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування покарання з випробуванням та визнано обставини, які характеризують особу засудженого, як такі, що пом`якшують покарання, а також судом не надано належної оцінки вчиненню засудженим кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, звертає увагу на залишення поза увагою думки потерпілого щодо призначення покарання, невизнання засудженим вини, часткове відшкодування шкоди. Зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи справу за його апеляційною скаргою, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином викладених у ній доводів та прийняв безпідставне рішення про залишення вироку місцевого суду без змін.
Прокурор у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування судових рішень відносно засудженого ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Вимогу мотивував неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що також призвело до невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що апеляційним судом не дотримано положень ст. 419 КПК України, оскільки ухвала суду не містить підстав, з яких скаргу прокурора визнано необґрунтованою.
Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В заяві, яка надійшли на адресу касаційного суду, засуджений ОСОБА_7 просить розглянути касаційну скаргу за його відсутності, відповідно до вимог ст. 435 КПК України в порядку письмового провадження.
 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційні скарги потерпілого та прокурора підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України у касаційних скаргах прокурора та потерпілого не оскаржуються.
Доводи потерпілого та прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним, на їх думку, звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справі справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином. 
Призначаючи покарання, суд врахував, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, частково відшкодував шкоду потерпілому, визнавши вказані обставини такими, які пом`якшують покарання. Крім того, суд вказав на те, що з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло 6 років, протягом яких засуджений не притягувався до кримінальної відповідальності, а також врахував доповідь органу пробації щодо застосування стосовно нього заходів мінімального впливу та контролю.
Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення кримінального правопорушення, тяжкості наслідків, що настали внаслідок злочину. 
Крім того, як слідує із вироку суду, засуджений свою вину у повному обсязі не визнав, шкоду потерпілому, з урахуванням тривалості часу після вчинення кримінального правопорушення, відшкодував лише частково у сумі 10 000 грн.
Водночас, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно відніс у сукупності до обставин, які пом`якшують покарання, – притягнення ОСОБА_7 вперше до кримінальної відповідальності, його позитивну характеристику за місцем проживання, не перебування на обліку у лікаря нарколога та психіатра, оскільки вони належать до даних про особу засудженого.
Не враховано належним чином і думку потерпілого ОСОБА_6 під час розгляду кримінального провадження, який наполягав на призначенні найсуворішого покарання, так як протягом всього часу з моменту вчинення кримінального правопорушення засуджений не відшкодував у повному обсязі заподіяну шкоду, а спричинені тілесні ушкодження позбавили його можливості утримувати сім’ю та вести нормальний спосіб життя.  
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання – виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу. 
Переглядаючи вирок за апеляціями потерпілого та прокурора в частині призначеного покарання, апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, доводів апеляційних скарг потерпілого та прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду без змін. 
Таким чином, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, повно та всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , в тому числі ретельній перевірці підлягають фактичні обставини інкримінованого кримінального правопорушення, а також доводи потерпілого ОСОБА_6 в частині вирішення його цивільного позову, та постановити законне, обгрунтоване і умотивоване судове рішення.
При цьому, за умови підтвердження обсягу обвинувачення та встановлених даних про особу засудженого, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме – ст. 75 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді першої інстанції, задовольнити. 
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
 
ОСОБА_1                      ОСОБА_2                                ОСОБА_3