ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
25 липня 2019 року
                                                                                   
справа № 674/1018/17
провадження № 51-9000км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засуджених                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), ОСОБА_7 ,
захисників                                        ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , 
 
розглянув у закритомусудовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240140000329, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, 
 
ОСОБА_6 ,     ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8   і ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 4 липня 2018 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 січня 2018 року ОСОБА_7 і ОСОБА_6 засуджено кожного за ч. 3 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. 
 
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Кам`янець-Подільського районного суду Хмельницької області від 15 червня 2016 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 і ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 травня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
 
Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 4 липня 2018 року залишив вирок без зміни.
 
За ухвалою Апеляційного суду Хмельницької областівід 19 липня 2018 року виправлено описку в резолютивній частині ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 4 липня 2018 року щодо дати постановлення вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області — 5 січня 2018 року замість 28 грудня 2017 року.
 
ОСОБА_7 і ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що вони 25 травня 2017 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,за попередньою змовою між собою, з метою доведення потерпілої ОСОБА_11 до безпорадного стану, напоїли її спиртними напоями, у зв`язку з чим ОСОБА_11 , яка має психічне захворювання — легку розумову відсталість з поведінковими розладами, у повній мірі не змогла оцінити обстановку, в якій опинилась. Після цього всупереч її волі ці особи привели потерпілу до домогосподарства на АДРЕСА_2 , в якому ніхто не проживав, деблизько 15:30, діючи в групі, із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої, вступили з нею в статеві зносини.
 
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, і узагальнені доводи осіб, які їх подали
 
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого   ОСОБА_7 , засуджений ОСОБА_6 та захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_10 в інтересах засудженого  ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просять скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) за відсутністю в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення. Захисник ОСОБА_9 також просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 липня 2018 року про виправлення описки.
 
Засуджені ОСОБА_7 і ОСОБА_6 на обґрунтування своїх доводів зазначають, що:
- висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки суд віддав перевагу показанням потерпілої, які суперечать свідченням інших осіб; 
- дані огляду місця події, які вказують на спільне вживання алкоголю, свідчать про добровільну згоду на статевий зв`язок, а дані судово-медичного дослідження № 88 не підтверджують винуватості засуджених;
- посилання судами обох інстанцій на їх показання як на доказ вини свідчить про однобічність судового розгляду справи;
- їм призначено несправедливе і занадто суворе покарання, оскільки суд не врахував як пом`якшуючу обставину їх співпрацю зі слідством та послідовні показання. 
 
Захисники ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , обґрунтовуючи свої доводи, зазначають, що:
            - суд не надав оцінку процесуальній дієздатності потерпілої у зв`язку з психічними розладами останньої, які позбавляють її здатності давати показання, внаслідок чого її показання не є достовірними і не можуть бути визнані як беззаперечний доказ;
- суд безпідставно відмовив у проведенні повторної психолого-психіатричної експертизи щодо визначення психічних розладів потерпілої та у допиті експертів, які надали висновок психолого-психіатричної експертизи ОСОБА_11 № 318; 
- суд не забезпечив належного здійснення потерпілою ОСОБА_11 своїх процесуальних прав і виконання процесуальних функцій та взяв до уваги її показання, у тому числі ті, що дані без присутності психолога, а також дані в ході огляду місця події та слідчого експерименту, що прямо заборонено ч. 4 ст. 95 КПК;
- суд допитав законного представника потерпілої як свідка всупереч вимогам п. 1 ч. 2 ст. 65 КПК та не звернув уваги на те, що мати потерпілої чинила на неї тиск і навіювання, що перешкоджало встановленню істини у справі, не замінив законного представника потерпілої на іншого за наявності для того підстав; 
- докази обвинувачення є недопустимими, оскільки слідчі дії проводились слідчим ОСОБА_12 , який не входив до складу слідчої групи; огляд місця події здійснено без відеофіксації; потерпілу на досудовому слідстві проведено без участі психолога, перед дачею показань психолога не було приведено до присяги ні як свідка, ні як спеціаліста;
- суд мав підстави для закриття цього кримінального провадження, однак його не було закрито, хоча в діях засуджених немає жодної ознаки інкримінованого злочину;
- наведені у вироку висновки експертиз підтверджують відсутність статевого акту між потерпілою та засудженими, висновки суду щодо обставин провадження не відповідають дійсності, показання потерпілої є суперечливими й непослідовними, відсутні підстави вважати, що потерпіла перебувала в безпорадному стані, судове слідство проведено неповно й однобічно;
- суд не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а замість їх перевірки та оцінки лише підтвердив думку про винуватість засуджених, нав`язану працівниками прокуратури і поліції.
 
Крім того, захисник ОСОБА_8 у скарзі зазначає, що суд порушив його право належним чином підготуватися до виступу у дебатах, його клопотання про перенесення судових дебатів у зв`язку із його захворюванням та частковою втратою голосу було необґрунтовано відхилене. 
 
Захисник ОСОБА_10 вказує на відсутність підпису секретаря судового засідання в журналі судового засідання суду першої інстанції (а.п. 116–122), що, на його думку, є безумовною підставою для скасування судових рішень, передбаченою п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.
 
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні:
- засуджені та захисники підтримали вимоги касаційних скарг; 
- прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни. 
 
Мотиви Суду
 
У касаційних скаргах порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. 
 
Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам касаційної скарги в частині оцінки доказів, належність і допустимість яких була перевірена в суді апеляційної інстанції. Тому доводи скарг у частині оцінки доказів: показань потерпілої та свідків, протоколів слідчих дій, висновків експертів не є предметом дослідження та перевірки в касаційному суді.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їм злочину ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
Будучи допитаними в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_6 стверджували, що потерпіла безпідставно звинуватила їх у зґвалтуванні. При цьому  ОСОБА_7 в суді підтвердив факт спроби статевих зносин з потерпілою під час їх перебування в ліжку, а також те, що такі зносини з нею запропонував братові, уступивши йому місце.   ОСОБА_6 показав, що до будинку АДРЕСА_3 , де ніхто не проживав, він вів потерпілу за руку, під час перебування в будинку через деякий час зрозумів, що ОСОБА_7 там вступав з нею у статеві зносини, після чого з цією метою він теж перебував у кімнаті з напівголою ОСОБА_11 , яка, скориставшись приводом, втекла від нього. 
Суд першої інстанції встановив, що показання  ОСОБА_7 і ОСОБА_6 не суперечать одне одному, при цьому суд обґрунтовано критично оцінив та не взяв до уваги показання обвинувачених про те, що вони потерпілу не ґвалтували, фізичного насильства щодо неї не застосовували, остання добровільно і свідомо прийшла та перебувала з ними в будинку, де за її згодою були спроби статевих стосунків з нею, а її твердження є надуманими, наданими з метою виправдати свою поведінку, під впливом матері та представників правоохоронних органів. Також суд вказав на узгодженість дій обвинувачених як співвиконавців, які спільно довели потерпілу до безпорадного стану, спільно супроводжували її до покинутого будинку, брали участь у її зґвалтуванні, що свідчить про вчинення ними злочину в групі.
 
Потерпіла   ОСОБА_11 у суді підтвердила свої показання, дані під час досудового розслідування, про обставини вчиненого щодо неї кримінального правопорушення – зґвалтування її обома обвинуваченими з використанням її безпорадного стану та із застосуванням щодо неї фізичного насильства. Ці показання в суді потерпіла давала в присутності психолога, яка виключила будь-який вплив на останню при дачі пояснень з приводу вчинених щодо неї насильницьких дій, зазначивши також, що ці пояснення є правдивими, потерпіла нікого не оговорює, вона дійсно зазнала зґвалтування, пережила психологічну травму, про це також свідчить і її поведінка після пережитого, замкнутість та небажання ні з ким спілкуватись. Така поведінка та стан потерпілої виключає можливість якихось вигадок з її боку про те, що з нею відбулось.
 
Суд першої інстанції встановив, що показання потерпілої  ОСОБА_11 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інших й об`єктивно підтверджуються даними протоколів огляду місця події, огляду предметів, слідчого експерименту, аудіозаписів розмов обвинувачених, висновками експертиз та іншими доказами.
 
Ретельно досліджені в суді першої інстанції та визнані достатніми і допустимими вищевказані докази у своїй сукупності доводять обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . 
На підставі аналізу цих доказів, виходячи з конкретних обставин провадження, суд дійшов висновку, що умисел обвинувачених був спрямований на задоволення статевої пристрасті природнім способом проти волі потерпілої, а дії, які цьому передували – підчікування, спаювання потерпілої, знання про її розумову відсталість, подавлення нестійкої психіки та супровід проти її волі до господарства, де ніхто не проживає, дії в цьому будинку, а також дії ОСОБА_6 після вчинення злочину свідчать, що обвинувачені усвідомлювали, що застосовують насильство та використовують безпорадний стан потерпілої для вступу з нею в статеві зносини і бажали настання саме таких наслідків. З таким висновком погоджується Суд.
За встановлених судом першої інстанції обставин дії  ОСОБА_7 і ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 152 КК кваліфіковано правильно.
 
Таким чином, підстав для закриття провадження, про що ставлять питання у касаційних скаргах засуджені та їх захисники, у суду не було. 
 
З такими висновками погодився й апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження та ретельно проаналізувавши доводи в апеляційних скаргах.
При цьому суд апеляційної інстанції надав належну оцінку всім доводам сторони захисту в апеляційних скаргах, які аналогічні наведеним у касаційних скаргах. 
Зокрема, в ухвалі апеляційного суду обґрунтовано зазначено про безпідставність доводів захисників щодо необхідності заміни законного представника потерпілої ОСОБА_11 —  ОСОБА_22 іншим законним представником, у зв`язку з чим, на переконання захисту, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. За змістом ч. 2 ст. 59 КПК законний представник замінюється іншим у разі, якщо дії чи інтереси законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє. Таких обставин у цьому провадженні не встановлено, доказів на підтвердження того, що дії чи інтереси матері потерпілої як законного представника суперечили інтересам потерпілої ОСОБА_11 , стороною захисту не надано. Та обставина, що законний представник була допитана як свідок під час досудового розслідування, не  перешкоджало її залученню до участі у справі в якості законного представника потерпілої, з урахуванням того, що свідчення ОСОБА_22 судом до уваги не взято і у вироку на них немає жодних посилань.
Під час апеляційного розгляду Апеляційний суд спростував і доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_11 давала показання про обставини її зґвалтування лише під тиском та навіюванням її матері, а також з метою уникнути покарання за свою начебто неправильну поведінку. Показання потерпілої не викликали в апеляційного суду сумнівів у їх достовірності.
Згідно з висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 12 червня 2017 року № 318 потерпіла ОСОБА_11 на момент вчинення злочину і на час проведення експертизи виявляла легку розумову відсталість із поведінковими розладами, що належить до категорії легкого ступеня недоумства. Однак сам факт наявності такого розладу, на думку апеляційного суду, не дає підстав вважати її показання недостовірними. Тому обґрунтованих підстав для призначення в справі додаткової судової психолого-психіатричної експертизи потерпілої ОСОБА_11 , допиту членів комісії, які проводили експертизу, стороною захисту наведено не було.
Згідно з матеріалами провадження ОСОБА_11 давала показання суду у присутності законного представника ОСОБА_22  і психолога-дефектолога ОСОБА_23 . Остання судом як свідок не допитувалась, а брала участь як спеціаліст, висловивши свою думку щодо відсутності тиску на потерпілу в ході проведеного судом допиту. Доводи у касаційних скаргах захисників про порушення вимог статей 71-72 КПК не підтверджено. Також суд допитав як свідкапсихолога  ОСОБА_24 , яка була присутня при проведенні слідчих дій за участю потерпілої під час досудового розслідування, попередивши цього свідка про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань.
Доводів у касаційних скаргах захисників про те, що суд узяв до уваги показання  ОСОБА_11 , дані нею на стадії досудового слідства, що прямо заборонено законом, Суд до уваги не бере, оскільки згідно з ч. 4 ст. 95 КПК, на яку посилаються захисники, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Разом із тим суд першої інстанції встановив, що потерпіла як під час досудового розслідування, так і в суді давала аналогічні, чіткі та послідовні показання щодо обставин злочину.
 
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. З урахуванням зазначеного суд обґрунтовано взяв до уваги дані щодо проведення слідчого експерименту — як самостійного процесуального джерела доказів, а саме документа (протоколу слідчого експерименту), який було проведено відповідно до вимог закону за участю психолога і законного представника.
 
Апеляційний суд встановив, що твердження сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу слідчого експериментувід 31 липня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_11 на підставі проведення його неуповноваженою особою – слідчим  ОСОБА_12 спростовується матеріалами провадження, з яких убачається, що зазначену дію проводили слідчий ОСОБА_25 за участю слідчого ОСОБА_12 , яким постановою т.в.о. начальника слідчого управління Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області доручено досудове розслідування цього кримінального провадження (т. 1, а.п. 147), що підтверджено також даними обвинувального акта (т. 1, а.п. 6). Тому невнесення даних щодо цього слідчого до Єдиного реєстру досудових розслідувань уповноваженим слідчим чи прокурором не дає підстав вважати, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом. 
Апеляційний суд дав належну оцінку і доводам захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, відмовивши у задоволенні його клопотання про відкладення розгляду провадження в зв`язку з неможливістю його виступу в судових дебатах через втрату голосу, та визнав їх необґрунтованими, оскільки виступ захисника в судових дебатах зафіксовано з застосуванням засобів технічної фіксації.
Апеляційний суд перевірив і твердження у скарзі захисника ОСОБА_10 про істотне порушення судом кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що журнал судового засідання від 3 жовтня 2017 року не підписаний секретарем судового засідання, і дійшов правильного висновку, що така обставина не може в цьому випадку слугувати безумовною підставою для скасування вироку суду, зважаючи на те, що відображена в журналі послідовність процесуальних дій суду відповідає даним запису фіксування судового засідання з використанням технічних засобів.
Доводи у касаційних скаргах про істотне порушення судом кримінального процесуального закону у зв`язку з проведенням огляду місця події без відеофіксації, не ґрунтується на вимогах закону. Так, зі змісту ч. 1 ст. 107 КПК убачається, що застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим лише за клопотанням учасників процесуальної дії, крім виконання ухвал слідчого судді, суду про проведення обшуку, які в обов`язковому порядку фіксуються за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.
Отже, даних, які би свідчили, що суд допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено. 
 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
 
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також взяв до уваги молодий вік обвинувачених.
 
Водночас суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 і ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке належить до категорії особливо тяжких злочинів, обтяжуючу покарання обставину — вчинення ними злочину в стані алкогольного сп`яніння, а для ОСОБА_7 ще й рецидив злочину, дані про особу обвинувачених, які не одружені, не працюють і не навчаються. 
 
З урахуванням наведеного суд обрав ОСОБА_7 і ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції, передбаченої ч. 3 ст.152 КК, не знайшовши підстав для призначення більш м`якого покарання.
Стосовно доводів у скаргах засуджених щодо неврахування судом як пом`якшуючі обставини їх співпраці зі слідством та послідовні показання, то, на думку Суду, ці обставини не є такими, що в цьому випадку можуть вплинути на розмір призначеного покарання, з урахуванням того, що суд не встановив щирого каяття обвинувачених.
Таким чином, Суд дійшов висновку, що покарання, призначене ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог у касаційних скаргах засуджених у цій частині.
З урахуванням вищезазначеного Суд не вбачає обґрунтованих підстав для скасування судових рішень, у тому числі ухвали Апеляційного суду Хмельницької областівід 19 липня 2018 року про виправлення описки, та закриття провадження щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 на підставах, наведених у касаційних скаргах.
 
Разом із тим з матеріалів провадження убачається, що суд при зарахуванні ОСОБА_7 і ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
 
Так, згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Цей Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набуття ним чинності набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК за Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК. 
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, пославшись на зміни, внесені до ч. 5 ст. 72 КК згідно із Законом № 2046-VIII,зарахував ОСОБА_7 і ОСОБА_6  у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку: з 26 травня по 20 червня 2017 року – один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 4 липня 2018 року – один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. З таким рішенням погодився й суд апеляційної інстанції.
Однак відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Оскільки ОСОБА_7 і ОСОБА_6   вчинили злочин на час дії Закону № 838-VIII, то в даному випадку має застосовуватися саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує їх становище.
Тому застосування до  ОСОБА_7 і ОСОБА_6  під час обчислення строку покарання положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII з 21 червня 2017 року до 4 липня 2018 року, а самезарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині судових рішень щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6  в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК.
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 залишити без задоволення.
 
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 4 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року                           № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення») зарахувати засудженим ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 4 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                              ОСОБА_3