Постанова
Іменем України
 
03 липня 2019 року
м. Київ
 
справа № 757/68957/17-ц
провадження № 61-7848св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - орган опіки і піклування Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 29 січня 2019 року у складі судді: Литвинової І. В. та постанову Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року у складі колегії суддів: Пікуль А. А., Гаращенка Д. Р., Невідомої Т. О.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулася із позовом до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки і піклування Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей та відібрання дитини від батька.
 
Позов мотивований тим, що відносини між сторонами припинилися, у зв`язку із постійним фізичним та психологічним насиллям з боку відповідача стосовно позивача у присутності дітей, патологічними ревнощами та агресивною поведінкою відповідача, що змусило позивача залишити спільне місце проживання та разом з дітьми, які є малолітніми, проживати у своїх батьків.
 
Незважаючи на характер особистих стосунків з відповідачем, позивач вважала і досі дотримується думки, що батько і діти повинні спілкуватися, він має право брати участь у їхньому вихованні та житті в цілому. Тому з метою мінімізації травматичного впливу на дітей, максимально дозволяла їх спілкування, матері і сестри відповідача з дітьми. Відповідач вільно і часто забирав дітей до себе додому з ночівлею. Проте у серпні 2017 року відповідач, коли позивач мала забрати дітей після їх зустрічі, повідомив, що дітей не поверне, і, якщо позивач хоче проживати з дітьми, вона повинна повернутися до нього. Між сторонами стався конфлікт, під час якого діти висловилися про бажання піти з матір`ю, після чого відповідач, погрожуючи самогубством, почав бігти від них. Коли син ОСОБА_3 наздогнав батька, щоб заспокоїти його, відповідач заявив, що більше не відпустить сина до матері.
 
ОСОБА_1 вказувала, що мають місце постійні погрози відповідача вистежити її з дочкою і забрати її, сина відповідач настроює проти мами. Тобто фактично відповідач утримує сина як заручника, оскільки дитина, переконана батьком, що якщо він буде жити з татом, мама повернеться і вони всі будуть жити разом, як колись. Позивач зазначала, що любить своїх дітей, завжди приділяла і приділяє їм максимум материнської турботи, любові та уваги, вона не має шкідливих звичок, веде добропорядний спосіб життя, має самостійний заробіток, що дає можливість утримувати себе та дітей, забезпечена житлом, у якому створено всі умови для їхнього проживання.
 
ОСОБА_1 просила:
визначити місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю;
відібрати малолітню дитину - ОСОБА_3 від батька ОСОБА_2 та передати його матері.
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 29 січня 2019 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року, позов задоволено. 
Визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з матір`ю ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 . Відібрана малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від батька ОСОБА_2 та передано матері ОСОБА_1 та допущено негайне виконання рішення у цій частині. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій мотивовано тим, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а тільки потім права батьків. Батьки відповідально ставляться до виконання своїх батьківських обов`язків, мають стабільний дохід, діти є прихильними до обох батьків та хочуть щоб вони були разом, однак, з урахуванням взаємовідносин батьків, складу характеру батька, а також вік, психологічний стан та потребу обох дітей у взаємному спілкуванні, саме мати може створити належні умови для виховання та розвитку малолітніх дітей сторін. З урахуванням віку дітей - вісім та п`ять років, та потребу дитини такого віку, незалежно від її статі, саме у материнській турботі, що пов`язана з питаннями харчування, гігієни тощо і готовність та можливість матері забезпечити таку турботу, включаючи допомогу у навчанні, апеляційний суд вказав, що у цьому випадку немає виключних обставин, які б дали підстави розлучити дітей зі своєю матір`ю, а особливо неприпустимо розлучити дітей між собою. Тому спільне проживання малолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_5 зі своєю матір`ю відповідає інтересам дітей. Старший син сторін ОСОБА_3 повинен бути відібраний від батька та переданий матері. Така дія є виправданою для возз`єднання ОСОБА_3 із сестрою ОСОБА_5 та забезпечення нормального життя, здоров`я і морального виховання дитини. Передача ОСОБА_3 матері та його возз`єднання із сестрою самі по собі не є перешкодою для батька дітей, ОСОБА_2 , у спілкуванні з дітьми, їх вихованні та утриманні.
 
При відхиленні доводів апеляційної скарги, що суд першої інстанції, вирішуючи справу не з`ясував думку дитини, апеляційний суд вказав, що за висновком психологічного обстеження № 167 від 14 грудня 2017 року у малолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_5 визначений нестабільний емоційний стан та емоційна прив`язаність як до батька так і до матері, визначене внутрішнє бажання дітей підтримати та об`єднати батьків, мати можливість бачитися та спілкуватися з ними. Думка дітей з цього питання та їх бажання бути разом відомі суду з результатів психологічного обстеження. Отже, у цьому випадку діти є вислуханими та висловили свою думку в ході психологічної роботи з ними. Психологами встановлено, що унаслідок конфлікту батьків діти знаходяться у нестабільному емоційному стані та підтримують сторону одного з батьків з ким на даний час живуть. Водночас, діти мають внутрішнє бажання об`єднати батьків. Тому враховуючи наведені висновки психологічного обстеження, вік дітей та їх емоційний стан, суд доходить висновку, що ситуація, яка розлучила їх не тільки з одним із батьків, а й між собою, є дуже складною та психологічно травмуючою для дітей. Додатковий допит дітей судом, зокрема, старшого сина сторін ОСОБА_3 , - це лише додаткове небажане психологічне навантаження на дитину. Крім того, ураховуючи положення частини третьої статті 171 СК України, суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.
 
Аргументи учасників справи
 
У квітні 2017 року ОСОБА_2 подав касаційну скаргу на рішення Печерського районного суду міста Києва від 29 січня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року, в якій просить скасувати оскаржені рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що Декларація прав дитини від 20 листопада 1959 року не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону України «Про міжнародні договори України», згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а тому посилання судів на положення декларації є необґрунтованим. Вказує, що суди не досліджено умови в яких мешкатимуть діти, не врахували думку сина, який виявив бажання проживати із батьком, не врахували, що позивач не має власного житла, що буде шкодити інтересам дітей.
 
Зазначає, що суди неправильно застосували статтю 170 СК України, оскільки відібрання дитини можливе лише тоді, коли умови проживання дитини суд оцінить як небезпечні і суди не встановили чи ухиляється батько від виконання своїх обов`язків.
 
У червні 2019 року ОСОБА_2 надав додаткові пояснення од касаційної скарги, в яких зазначає, що згідно висновку за результатами психодіагностичного обстеження фахівцем зазначено про недоцільність відібрання дитини від батька до матері. Вказує, що суди неправильно застосували статтю 170 СК України до спірних відносин. Вважає, що при визначенні місця проживання  ОСОБА_3 суди не врахували його інтереси.
 
Короткий зміст ухвали суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 25 квітня 2019 року у справі відкрито касаційне провадження.
 
Ухвалою Верховного Суду від 26 червня 2019 року справа призначена до судового розгляду.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
Суди встановили, що  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на час подання позову перебували у зареєстрованому шлюбі, у якому народилися син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та донька ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
 
Наприкінці 2017 року стосунки у сторін погіршилися, що призвело до припинення подружніх відносин, сторони почали жити окремо один від одного.
 
29 листопада 2017 року сторонами укладено договір про надання соціальної послуги посередництва (медіації), метою якого було збереження родини та спілкування з дітьми, однак досягнення мети його проведення, як і будь-яких позитивних результатів, процес медіації сім`ї не дав.
 
Дарницька районна в м. Києві державна адміністрація як орган опіки та піклування 26 квітня 2018 року під час розгляду справі надала висновок про визначення місця проживання неповнолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , згідно з яким рекомендує визначити місце проживання дітей разом з матір`ю.
 
У висновку від 26 квітня 2018 року вказано, що за запитом служби у справах дітей спеціалістами Міського центру дитини здійснено психологічне обстеження дітей, з метою визначення ознак психологічного насильства з боку батьків, вивчення стану дітей та інших супутніх питань. За наслідком роботи видано відповідний висновок від 14 грудня 2017 року № 167, у якому рекомендовано батькам скористатися сімейною медіацією, враховуючи міцну прив`язаність дітей один до одного, не допустити їхнього роз`єднання. Твердження ОСОБА_2 щодо проявів будь-якого насильства з боку матері по відношенню до дітей не підтвердилися, відомості про негативний вплив батьків на дітей від установ та організацій не находили. Спеціалістами служби у справах дітей Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації проведено обстеження умов проживання батьків та дітей. Позивач проживає разом з донькою у трикімнатній квартирі АДРЕСА_1 , де їй відведено окрему ізольовану кімнату, у якій дітям створено необхідні умови, як і встановлено працівниками служби: для виховання, розвитку, відпочинку, харчування дітей, позивач отримує фінансовий дохід.
 
Відповідач згідно висновку Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації від 26 квітня 2018 року, мешкає разом з сином за адресою: АДРЕСА_4 , де дитині відведено окрему ізольовану кімнату, у якій також створено належні умови для навчання, виховання та розвитку. Діти зареєстровані у передбаченому законом порядку діти за адресою: АДРЕСА_5 .
 
Відповідно до висновку № 167 від 14 грудня 2017 року психологічного дослідження малолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , за результатами проведеного психологічного обстеження у дітей сформована емоційна прив`язаність до мами та батька, а особливо - прив`язаність між собою. У ОСОБА_5 та ОСОБА_3 визначена незадоволена потреба у спокої та підтримці обох батьків, присутнє відчуття страху та небезпеки, незважаючи на позитивне ставлення та турботу батьків про них. Обоє дітей підтримують сторону одного з батьків, з ким, на даний час, живуть, тому в своїх роботах ігнорують або тримають дистанцію до іншого з батьків. Проте за результатами роботи визначене внутрішнє бажання підтримати та об`єднати батьків, мати можливість бачитися та спілкуватися з ними.
 
04 грудня 2017 року під час зустрічі дітей між собою було визначено позитивну спрямованість у взаємовідносинах ОСОБА_5 та ОСОБА_3 : брат подарував їй іграшки, квіти, дівчинка щиро раділа подарункам, посміхалася брату та розмовляла з ним. ОСОБА_3 , як старший, розпитував сестричку, куди вона ходить в садочок, що робить вдома, хотів, щоб ОСОБА_5 пішла з ними. Під час зустрічі батька з донькою, ОСОБА_5 була напружена, не віталася та не підходила до нього, проте, згодом заспокоїлася та впевнилася в безпеці, почала поглядати та слухати батька, зраділа та обняла його, вилізла на руки. ОСОБА_3 занадто переживав перед зустріччю з мамою, відмовлявся, був напружений, спочатку мовчав, зовсім не реагував на маму, сидів на одному місці. Коли ОСОБА_5 поділилася своєю радістю та показала свої подарунки, ОСОБА_3 став сміливішим, показав, як працює іграшка заводна, почав тихо розмовляти з мамою. Батько мав намір зустрітися з мамою або ж піти разом додому, проте, мати відмовилася з ним спілкуватися та зустрічатися. Тому після спільної зустрічі ОСОБА_5 попрощалася з батьком та пішла з мамою, запрошуючи батька зустрітися. ОСОБА_3 мав бажання взяти з собою ОСОБА_5, тому з мамою попрощався хоч і спокійно проте, більш офіційно. Як висновок: у малолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_5 зазначений нестабільний емоційний стан; у дітей визначена емоційна прив`язаність як до батька, так і до матері; батько ОСОБА_2 та мати ОСОБА_1 беруть участь у вихованні кожної дитини окремо, чим створюють суперечності між собою, зумовлюють дестабілізацію та дискомфорт для дітей, залучають малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_3 до конфлікту та вирішення особистих проблем, що негативно впливає на їх розвиток та стан здоров`я.
 
Враховуючи результати психологічної роботи з дітьми рекомендовано: батькам ОСОБА_2 та ОСОБА_1 скористатися сімейною медіацією з метою налагодження конструктивної комунікації між собою для вирішення питань, пов`язаних з вихованням та навчанням дітей; враховуючи міцну прив`язаність ОСОБА_3 та ОСОБА_5 між собою, не припустити їхнього роз`єднання.
 
У частині першій статті 161 СК України зазначено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
 
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
Аналогічний висновок щодо застосування частини першої статті 161 СК України зроблений в постановах Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 травня 2018 року у справі № 754/5128/16-ц, від 02 серпня 2018 року у справі № 459/1640/17 та від 22 серпня 2018 року у справі № 539/1406/17.
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
 
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
 
У частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
 
У контексті першочергового врахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, встановивши, що для забезпечення інтересів дітей саме визначення місця проживання дитини із матір`ю відповідатиме їх інтересам, суди зробили обґрунтований висновок про задоволення позову у частині визначення місця проживання дітей із матір`ю.
 
Колегія суддів частково приймає аргумент касаційної скарги про те, що суди застосували Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року.
 
Аналіз змісту рішення суду першої інстанції свідчить, що суд послався на постанову Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18), у якій зроблено висновок, що Декларація прав дитини не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону № 1906-IV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв`язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов`язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей. Натомість апеляційний суд, без врахування висновків Великої Палати Верховного Суду, послався на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року. 
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
 
Якщо рішення мотивується необхідністю захистити дитину від небезпеки, має бути доведено, що така небезпека справді існує. При винесенні рішення про відібрання дитини від батьків може постати необхідність врахування цілої низки чинників. Можливо, потрібно буде з`ясувати, наприклад, чи зазнаватиме дитина якщо її залишать під опікою батьків, жорстокого поводження, чи страждатиме вона через відсутність піклування, через неповноцінне виховання та відсутність емоційної підтримки, або визначити, чи виправдовується встановлення державної опіки над дитиною станом її фізичного або психічного здоров`я. З іншого боку, сам той факт, що дитина може бути поміщена в середовище, більш сприятливе для її виховання, не виправдовує примусового відібрання її від батьків. Такий захід не можна також виправдовувати виключно посиланням на ненадійність ситуації, адже такі проблеми можна вирішити за допомогою менш радикальних засобів, не вдаючись до роз`єднання сім`ї, наприклад, забезпеченням цільової фінансової підтримки та соціальним консультуванням (SAVINY v. UKRAINE, № 39948/06, § 50, ЄСПЛ, від 18 грудня 2008 року).
 
Відповідно до частини першої статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
 
У частині першій статті 170 СК України передбачено, що суд може постановити рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них, не позбавляючи їх батьківських прав, у випадках, передбачених пунктами 2-5 частини першої статті 164 цього Кодексу, а також в інших випадках, якщо залишення дитини у них є небезпечним для її життя, здоров`я і морального виховання.
 
Згідно частини другої статті 170 СК України у виняткових випадках, при безпосередній загрозі для життя або здоров`я дитини, орган опіки та піклування або прокурор мають право постановити рішення про негайне відібрання дитини від батьків. У цьому разі орган опіки та піклування зобов`язаний негайно повідомити прокурора та у семиденний строк після постановлення рішення звернутися до суду з позовом про позбавлення батьків чи одного з них батьківських прав або про відібрання дитини від матері, батька без позбавлення їх батьківських прав. З таким позовом до суду має право звернутися прокурор.
 
Порівняння статей 162 і 170 СК України свідчить, що вони містять як різні підстави для відібрання дитини, так і різних суб`єктів, які можуть заявляти вимогу про відібрання дитини.
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19) зроблено висновок, що «відповідно до статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким вона проживала. Положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання, і не можуть застосовуватися до спірних правовідносин, оскільки місце проживання неповнолітнього ОСОБА_15 було визначено судом саме з відповідачкою».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 вересня 2018 року у справі № 486/709/16-ц (провадження № 61-23711св18) зроблено висновок, що «колегія суддів не погоджується з висновками апеляційного суду у частині задоволення позову про відібрання дитини. Відповідно до статті 162 СК України, якщо один із батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення і повернути її тому, з ким вона проживала. Задовольняючи позов про відібрання дитини, апеляційний суд у порушення вимог статей 212-214, 303 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи) на зазначені положення закону уваги не звернув, не врахував, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що місце проживання ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6 було визначено судом або органом опіки і піклування, спір про визначення місця проживання дитини між батьками був вирішений у судовому порядку, а тому вимога про відібрання дитини є передчасною та задоволенню не підлягає. До того ж ОСОБА_3 у відзиві на касаційну скаргу зазначила, що син ОСОБА_13 вже проживає з нею».
 
Суди встановили, що до моменту звернення із цим позовом місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не було визначено разом із матір`ю на підставі закону або рішення суду, і вимога про визначення місця проживання ОСОБА_3 разом із матір`ю заявлена у цій справі. Суд першої інстанції при задоволенні вимоги про відібрання дитини застосував статтю 170 СК України за відсутності відповідних підстав, позивач в позові посилалася на статтю 162 СК України, і відповідач в апеляційній скарзі звертав увагу на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано статтю 170 СК України. За таких обставин, вимога про відібрання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від батька ОСОБА_2 та передачі матері ОСОБА_1 , задоволенню не підлягає.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстав для висновку, що оскаржені рішення у частині відібрання малолітньої дитини - ОСОБА_3 від батька ОСОБА_2 та передання його матері ухвалені без додержання норм матеріального і процесуального права. 
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку про зміну постанови апеляційного суду, шляхом виключення з мотивувальної частини постанови посилання на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року.
 
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що судові рішення в іншій частині постановлено без додержання норм матеріального і процесуального права та зводяться до переоцінки доказів у справі, що, відповідно до положень статті 400 ЦПК України, знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду.
 
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржені рішення у частині відібрання малолітньої дитини - ОСОБА_3 від батька ОСОБА_2 та передання його матері скасувати і ухвалити у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову, постанову апеляційного суду змінити, шляхом виключення з мотивувальної частини посилання на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року, а в іншій частині оскаржені рішення залишити без змін.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 29 січня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року у частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини  ОСОБА_3 від батька  ОСОБА_2 та передання його матері  ОСОБА_1 скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення.
 
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини  ОСОБА_3 від батька  ОСОБА_2 та передання його матері  ОСОБА_1 відмовити.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року змінити шляхом виключення із мотивувальної частини посилання на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року.
 
В іншій частині рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 січня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року залишити без змін.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Печерського районного суду м. Києва від 29 січня 2019 року та постанова Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року в скасованій частинівтрачають законну силу та подальшому виконанню не підлягають.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
         
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук