Постанова                                                   
Іменем України
19 лютого  2019 року
м. Київ
справа № 661/3929/16
провадження № 51-6411км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 жовтня             2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 лютого 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за   № 120162300700002965, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого (останній раз – за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 9 листопада 2016 року засуджено за частинами 2, 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК)   до покарання  у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців),
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 жовтня 2017 року ОСОБА_6  засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання:              - за першим епізодом від 20 вересня 2016 року – у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці та відповідно до частини 4 статті 70 КК з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 9 листопада 2016 року за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк           3 роки 6 місяців;
 - за епізодами від 16 грудня 2016 року та 21 грудня 2016 року ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 9 місяців. 
На підставі частини 1 статті 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання до призначеного покарання частково приєднано невідбуту   ОСОБА_6 частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 9 листопада 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Зараховано у строк покарання строк відбутого ОСОБА_6 покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 9 листопада 2016 року.
Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено без зміни до набрання вироком законної сили (згідно з ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 березня 2018 року про виправлення описки абзац 4 «Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою                ОСОБА_6 залишено без зміни до набрання вироком законної сили» виключено з резолютивної частини вироку).
Стягнуто на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду  ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за злочини, вчинені за таких обставин.
20 вересня 2016 року, ОСОБА_6 , близько 10:00 повторно, з корисливого мотиву та з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу увійшов до двору будинку АДРЕСА_2 та через незачинені двері сараю таємно проник та викрав велосипед марки «Jaguar Flesh bike», належний ОСОБА_7 , вартістю 1000 грн, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Він же 16 грудня 2016 року, близько 09:00 повторно, з корисливого мотиву та з метою заволодіння чужим майном, через відкриту хвіртку увійшовши до двору будинку АДРЕСА_3 та зламавши замок від вхідних дверей проник до цього будинку, таємно викрав з нього речі, належні потерпілому                ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2150 грн.
21 грудня 2016 року в період часу з 08:00 до 19:30, ОСОБА_6 , повторно через хвіртку забору увійшов до двору будинку АДРЕСА_4 , а надалі,  зламавши замок від вхідних дверей, проник до будинку, звідки таємно викрав речі, належні ОСОБА_9 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду за загальну суму 980 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 20 лютого 2018 року вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 жовтня 2017 року залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
 
У касаційній скарзі прокурор просить змінити судові рішення, постановлені у кримінальному провадженні, та вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 9 місяців.
 
На підставі частини 1 статті 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання до призначеного покарання частково приєднано невідбуту            ОСОБА_6 частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 9 листопада 2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
При цьому посилається на істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
 
Свої вимоги обґрунтовує тим, що крадіжки, вчинені ОСОБА_6 кваліфікуються як таємне викрадення чужого майна, поєднані з проникненням у житло, вчинені повторно, тобто відповідають одному і тому самому складу злочину, і не утворюють сукупності злочинів, а тому покарання повинно бути призначено не за окремими епізодами, а за один злочин, передбачений              частиною 3 статті 185 КК.
 
З огляду на це, прокурор вважає, що призначення покарання на підставі              частини 4 статті 70 КК за окремими епізодами, вчиненими до постановлення вироку Новокаховського міського суду Херсонської області  від 9 листопада 2016 року, і остаточне покарання призначене, на підставі статті 71 КК за епізоди, вчинені після постановлення вироку, є недопустимим, оскільки двічі призначене        ОСОБА_6 покарання за окремими епізодами крадіжок, які не мали окремої кваліфікації, погіршило становище засудженого.
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає  задоволенню.
 
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та                                     не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості  засудженого та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.
 
Доводи прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є слушними з огляду на таке.
 
Частиною 1 статті 33 КК визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначив спочатку ОСОБА_6 покарання за першим епізодом його злочинної діяльності, вчиненим до постановлення вироку, та, застосувавши частину 4          статті 70 КК, призначив покарання за сукупністю злочинів, потім призначив покарання за двома іншими епізодами його злочинної діяльності, які він вчинив після постановлення вироку, і остаточно призначив покарання за сукупністю вироків на підставі частини 1 статті 71 КК.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій висловив незгоду з призначеним покаранням за епізодами злочинної діяльності, оскільки на порушення вимог                  статті 374 КПК суд призначив покарання не за відповідною статтею (частиною статті) КК, а за епізодами злочинної діяльності, і таким чином допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Просив апеляційний суд ухвалити вирок, згідно з яким призначити покарання за частиною 3 статті 185 КК (епізод злочинної діяльності від 20 вересня 2016 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, та відповідно до частини 4           статті 70 КК призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області                 від 9 вересня 2016 року та остаточно призначити покарання у  виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. За частиною  3 статті 185 КК (за епізодами злочинної діяльності від 16 грудня 2016 року та 21 грудня 2016 року) призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 9 місяців. На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вирокомНовокаховського міського суду Херсонської області від 9 вересня 2016 року    ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Однак суд апеляційної інстанції не зважив на доводи апеляційної скарги прокурора та зазначив, що в резолютивній частині вироку суд правильно визнав винним ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 185 КК, та призначив покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, яке в повній мірі відповідає вимогам статті 65 КК, та залишив вирок місцевого суду без зміни.
Проте  апеляційний суд не звернув уваги, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які мають самостійні санкції, покарання не призначається, тобто суду необхідно було призначити покарання за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки на них поширюється дія однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації вони не потребують. 
За таких обставин суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок місцевого суду, дійшов неправильного висновку про застосування частини 4 статті 70 КК при призначенні покарання. 
Тобто апеляційний суд безпідставно зазначив про необхідність застосування частини 4 статті 70 КК при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, оскільки положення цієї частини статті також установлюють порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті КК, а тому висновок апеляційного суду щодо залишення без зміни вироку місцевого суду є неправильним. 
Отже у цьому кримінальному провадженнімає бути застосована лише                  стаття 71 КК при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, а тому суд відповідно до зазначеної норми кримінального процесуального закону до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково повинен був приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Доводи у касаційній скарзі прокурора щодо зміни судових рішень та посилання на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. При призначенні покарання ОСОБА_6 необхідно визначити покарання за частиною 3 статті 185 КК, а потім застосувати вимоги статті 71 КК та призначити остаточне покарання.
Тобто, враховуючи, що вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_6 вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 жовтня 2017 року, у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються, а виключення із судових рішень посилання на застосування частини 4 статті 70 КК не вплине на розмір остаточно призначеного йому покарання, тобто не погіршить становища засудженого, касаційна скарга прокурора має бути задоволена, а судові рішення підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 лютого 2018 року змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання щодо застосування частини 4 статті 70 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 9 місяців 
На підставі статті 71 КК до призначеного покарання частково приєднати невідбуте  покарання   за   вироком  Новокаховського  міського  суду  Херсонської
області від 9 вересня 2016 рокута остаточно за сукупністю вироків  ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на                     строк 4 роки.
В іншій частині вирок міського суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                ОСОБА_3