ПОСТАНОВА
Іменем України

28 лютого 2019 року 
Київ
справа №754/2198/17
провадження №К/9901/21445/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Бевзенка В. М., Білоуса О. В., 
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Деснянського районного відділу Головного управління державної міграційної служби України в м. Києві до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України та примусового видворення,
за касаційною скаргою громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на постанову Деснянського районного суду м.Києва від 17 лютого 2017 року, прийняту у складі головуючого судді Панченко О.М., та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року, постановлену у складі колегії суддів: головуючого - Шурка О.І., суддів: Василенка Я.М., Степанюка А.Г.
І. Суть спору
1.          У лютому 2017 року Деснянський районний відділ Головного управління державної міграційної служби України в м. Києві звернувся до суду з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, в якому просив, з урахуванням уточнених вимог: 
1.1.          затримати та помістити до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1;
1.2.          в подальшому видворити з території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.
2.          В обґрунтування позову позивач зазначає, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, грубо порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, оскільки заходиться на території України без наявних законних підстав та документів, які б надавали йому право законного перебування. Відносно позивача був складений протокол про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 203 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
2.2.           Вважає, що грубе порушення позивачем законодавства та відсутність належних документів є підставою вважати, що позивач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення в країну походження або третю країні, тому наявні підстави для затримання і переміщення до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, та в подальшому видворення з території України.
ІІ.          Встановлені судами фактичні обставини справи
3.            16 лютого 2017 року під час проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за дотриманням законодавства в міграційній сфері співробітниками Департаменту боротьби зі злочинами пов'язаними з торгівлею людьми Національної поліції України, спільно із працівниками Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за адресою: АДРЕСА_1, який знаходився в України без наявних законних підстав та документів, які б надавали право законного перебування його на території України.
4. За порушення правил перебування іноземців в Україні, 16 лютого 2016 року відносно громадянина Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, було складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 203 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
ІІІ.           Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
5.          Деснянський районний суд м.Києва постановою від 17 лютого 2017 року позовні вимоги задовольнив.
6.          Київський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 13 квітня 2017 року постанову суду першої інстанції залишив без змін.
7.           Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, що позивач грубо порушив законодавство України, тому є обґрунтовані підстави вважати, що він і надалі буде ухилятись від виїзду з України, ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, тому наявні підстави для затримання і поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та подальшого видворення позивача з території України.
IV.           Касаційне оскарження 
8.           У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
9.           Касаційну скаргу мотивує тим, що під час розгляду справи в суді першої інстанції не отримав матеріалів адміністративного позову, не мав перекладача, не отримав безоплатну правову допомогу, що є порушенням статей 16, частини третьої статті 106, статті 15 Кодексу адміністративного судочинства України.
10.          Крім того, зазначає, що суди дійшли необґрунтованого висновку та не надали належної оцінки тому, що відповідно до приписів статті 26 та статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців» обов'язковою передумовою для звернення до суду з позовом щодо примусового видворення є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення. Суди вирішуючи справу по суті, не встановили, що рішення про примусове повернення відносно відповідача центральними органами виконавчої влади не приймалось, тому підстави для винесення судом рішення про примусове видворення з території України, були відсутні.
V.           Релевантні джерела права й акти їх застосування
11.           Частиною третьою статті 106 (в редакції, яка діяла на час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції, далі - КАС України) визначено, що до позовної заяви додаються її копії та копії всіх документів, що приєднуються до неї, відповідно до кількості відповідачів і третіх осіб, крім випадків подання адміністративного позову суб'єктом владних повноважень. Суб'єкт владних повноважень при поданні адміністративного позову зобов'язаний додати до позовної заяви доказ надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення відповідачу і третім особам копії позовної заяви та доданих до неї документів. До позовної заяви додається також документ про сплату судового збору, крім випадків, коли його не належить сплачувати.
12.          Частиною першою статті 107 КАС України визначено, що суддя після одержання позовної заяви з'ясовує, чи:
1) подана позовна заява особою, яка має адміністративну процесуальну дієздатність;
2) має представник належні повноваження (якщо позовну заяву подано представником);
3) відповідає позовна заява вимогам, встановленим статтею 106 цього Кодексу;
4) належить позовну заяву розглядати в порядку адміністративного судочинства;
5) подано адміністративний позов у строк, установлений законом (якщо адміністративний позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними);
6) немає інших підстав для повернення позовної заяви, залишення її без розгляду або відмови у відкритті провадження в адміністративній справі, встановлених цим Кодексом.
13.          Частиною другою статті 68 КАС України визначено, що перекладач допускається ухвалою суду за клопотанням особи, яка бере участь у справі, або призначається з ініціативи суду. Суд забезпечує особі перекладача, якщо дійде висновку, що особа внаслідок неспроможності оплатити послуги перекладача буде позбавлена судового захисту.
14.          Частиною першою статті 41 КАС України визначено, що суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. У разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
15.          Статтею 41 КАС України визначено, що кожен має право користуватися правовою допомогою при вирішенні справ в адміністративному суді, яка надається в порядку, встановленому законом. Для надання правової допомоги при вирішенні справ у судах в Україні діє адвокатура. У випадках, встановлених законом, правова допомога може надаватися й іншими фахівцями в галузі права. Порядок і умови надання правової допомоги, права й обов'язки адвокатів та інших фахівців у галузі права, які беруть участь в адміністративному процесі і надають правову допомогу, визначаються цим Кодексом та іншими законами. Підстави і порядок надання безоплатної правової допомоги визначаються законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
16.          Частиною першою статті 183-7 КАС України визначено, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
17.          Частиною другою статті 183-7 КАС України визначено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень:
1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації;
2) зобов'язати іноземця або особу без громадянства внести заставу;
3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
18.          Частиною першою статті 26 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, яка діяла на час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції, далі - Закон № 3773- VI), визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
19.          Частиною другою статті 26 Закону № 3773- VI, визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
20.           Частиною третьою статті 26 Закону № 3773- VI, визначено, що один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
21.          Частиною четвертою статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
22.          Частиною п'ятою статті 26 Закону № 3773- VI визначено, що іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
23.          Частиною першою статті 30 Закону № 3773- VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
24.          Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360, Державна міграційна служба України приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов'язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.
VI.           Позиція Верховного Суду
25.           Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
26.           Переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд приходить висновку, що судами не в повній мірі дотримано норми матеріального і процесуального права.
27.           Суд першої інстанції відкриваючи провадження у справі не надав належної оцінки адміністративному позову на його відповідність вимогам статті 106 та 107 КАС України, та не встановив, що позивачем в порушення приписів частини третьої статті 106 КАС України не додано до позову докази надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення відповідачу копії позовної заяви та доданих до неї документів. 
28.          Матеріали справи не містять доказів того, що копія позовної заяви та додані до неї документи направлялись або вручались особисто відповідачу, що призвело до порушення прав відповідача та порушення судом норм процесуального права.
29.           Крім того, в доводах касаційної скарги адвокат відповідача, посилається на те, що відповідач не розуміє українську мову, тому в судовому засіданні суду першої інстанції, за відсутності перекладача, не міг належним чином користуватись своїми процесуальними правами.            
30.          З матеріалів справи вбачається, що на момент складання центральними органами виконавчої влади протоколу про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності, пояснення відповідача надавались на рідній мові бенгалі та в присутності перекладача Рана Масуда, який перекладав українською мовою. Тобто, наявні підстави вважати, що відповідач не розуміє українську мову. 
31.          Разом з цим, з журналу судового засідання від 17 лютого 2017 року вбачається, що відповідач знаходився в судовому засіданні без перекладача та без представника. Відомості про те, що відповідач розумів мову судочинства в журналі судового засідання судом не зафіксовано.
32.          За таких обставин, Верховний Суд приходить висновку, що суд першої інстанції у відповідності до частини другої статті 68 КАС України не призначив за власної ініціативи перекладача, що призвело до порушення норм процесуального права. 
33.           Крім того, Верховний Суд зауважує, що в доводах апеляційної скарги скаржник посилався на порушення судом першої інстанції приписів статті 16 КАС України щодо ненадання йому під час судового засідання безоплатної вторинної правової допомоги.
34.          В матеріалах справи відсутні докази того, що під час затримання відповідача чи під час розгляду справи в суді першої інстанції, відповідачу було запропоновано чи надано безоплатну правову допомогу. Однак, залишаючи рішення суду першої інстанції в силі, суд апеляційної інстанції не надав оцінки цим доводам.
35.          Крім того, судами першої та апеляційної інстанції не повно встановлено обставини справи та не надано належної оцінки нормам матеріального права.
36.          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України Закон № 3773-VI.
37.          За приписами частини першої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
38.          Відповідно до частини п'ятої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
39.          Частиною першою статті 30 Закону України № 3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
40.          Отже, вказаною нормою статті встановлено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
41.          Крім того, із змісту наведеної норми вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. 
42.          Тобто, обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
43.          Разом з цим, в матеріалах справи відсутні відомості про те, що позивачем приймалось рішення відносно відповідача про примусове повернення з території України та докази того, що відповідач ухилявся від виконання цього рішення і судами першої та апеляційної інстанції не надано належної оцінки цим обставинам.
44.          Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з'ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
45. Таким чином, зважаючи на приписи статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
46. Судам під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.
VII.          Судові витрати
47.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 17 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року задовольнити частково.
2.          Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 17 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
3.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 

Судді                                                                                                    В. М. Бевзенко

                                                                                                    О. В. Білоус