Постанова                                                   
Іменем України
28 лютого 2019 року                                                                                                                           м. Київ
справа № 330/2292/14-к
провадження № 51-3974км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного   кримінального суду  у складі:
головуючого                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,                                                                засудженого                                        ОСОБА_5 ,                                                     захисника                                        ОСОБА_6 ,                                   
прокурора                                       ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 03 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області  від 03 серпня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014080170000151, щодо 
ОСОБА_5 ,                             ІНФОРМАЦІЯ_1 ,             уродженця с. Володимирівка Запорізької обл.,                жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за п. 4 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 03 грудня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2  ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. 
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 лютого 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_8 з особливою жорстокістю за таких обставин.
19 лютого 2014 року близько 19:00 ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 під час сварки, яка виникла на ґрунті сімейно-побутових відносин, зі своєю матір`ю ОСОБА_8 , діючи з метою умисного вбивства з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що завдає потерпілій особливих фізичних страждань, завдав їй не менше дев`яноста травматичних впливів кухонним ножем і металевим напилком в область голови, шиї, тулуба та верхніх кінцівок, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілої на місці події.
Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 03 серпня 2016 року залишив вирок районного суду щодо ОСОБА_5 без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 лютого 2014 року по 03 серпня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив його право на захист, оскільки безпідставно не задовольнив його клопотання про відмову від захисника ОСОБА_9 , позбавив можливості давати показання по суті обвинувачення, обмежив певним часом тривалість його останнього слова. Вважає, що суд поклав в основу вироку недопустимі докази: протоколи оглядів місця події від 20 лютого та 28 лютого, 07 березня і 12 травня 2014 року, оскільки дозвіл на огляд було надано особами, які не є власниками будинку; протокол огляду місця події від 12 травня 2014 року; протокол огляду предметів від 13 квітня 2014 року, висновки експертиз. Вважає, що ці докази отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст. 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України). Зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про виклик та допит свідків і потерпілої ОСОБА_10 , порушив його право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, апеляційний суд не навів мотивів на обґрунтування своїх висновків. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу. 
Прокурор вважала, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.  
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 7 КПК України визначено загальні засади кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на захист (п. 13 ч. 1 зазначеної норми).
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні – одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституції України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини;  ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 48 КПК України захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу. 
З матеріалів кримінального провадження видно, що під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної  інстанцій захист ОСОБА_5 здійснював адвокат ОСОБА_9 , якого було призначено останньому на підставі постанови слідчого Якимівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 22 лютого 2014 року.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку засуджений ОСОБА_5 заявив клопотання про відмову від захисника ОСОБА_9 , мотивуючи його тим, що не має довіри до призначеного йому захисника і що позиція останнього щодо способу захисту суперечить його власній позиції. 
Як видно з матеріалів провадження, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_5 заперечував проти можливості розгляду провадження за відсутності потерпілих, зокрема, наполягав на необхідності допиту потерпілої ОСОБА_11 з приводу поданої нею апеляційної скарги та просив відкласти розгляд кримінального провадження для забезпечення її явки в судове засідання. Проте захисник не підтримав думки засудженого, вважав, що потреби у відкладенні розгляду справи, а також у допиті потерпілої немає, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність надати засудженому та його захиснику час для узгодження позиції сторони захисту. 
Попри те, що і після цього між засудженим та захисником не було досягнуто згоди щодо способу захисту, і  ОСОБА_5 наполягав на своїй відмові від захисника ОСОБА_9 , суд ухвалив залишити клопотання засудженого без задоволення.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність продовження участі адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_5 незважаючи на положення п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно з якими адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта. 
Слід звернути увагу, що у цьому провадженні і сам адвокат ОСОБА_9 звертався до суду першої інстанції із заявою, в якій просив замінити його іншим адвокатом, посилаючись на неможливість брати участь у кримінальному провадженні у зв`язку з незгодою ОСОБА_5 із обраним способом захисту. Хоча в судовому засіданні адвокат і відкликав свою заяву, однак той факт, що між засудженим та захисником неодноразово виникали суперечки з приводу обрання способу захисту, викликає сумніви в тому, що ОСОБА_5 під час розгляду кримінального провадження постійно надавалася якісна та ефективна правова допомога.
На підставі наведеного колегія суддів вважає, що апеляційний суд допустив обмеження можливості реалізації засудженим свободи на вільний вибір захисника своїх прав, тому доводи ОСОБА_5 про порушення його права на захист є слушними.
Водночас з урахуванням як вимог національного законодавства, так і практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), із застосуванням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право на ефективну правову допомогу захисника. При цьому саме призначення захисника не забезпечує ефективного захисту, оскільки такому захиснику можуть перешкоджати у виконанні його обов`язків, або він може ухилятися від їх належного виконання. При цьому ЄСПЛ зауважив, що хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективну юридичну допомогу захисника, який за необхідності призначається державою, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.
Саме такої позиції дотримується і Верховний Суд, який неодноразово висловлювався з приводу необхідності забезпечення ефективного та якісного захисту особи та недопущення порушення права на захист. Відповідні висновки суду касаційної інстанції містяться в ухвалах: № 51-7891км18 від 20 грудня 2018 року (справа № 757/56085/16-к), № 51-1131км18 від 13 березня 2018 року (справа № 360/2367/16-к), № 51-741км17 від 13 лютого 2018 року (справа № 425/915/16-к), № 51-2600км18 від 21 червня 2018 року (справа № 748/1061/16-к).
Застереження щодо неприпустимості порушення права особи на отримання ефективної, реальної та практичної правової допомоги в кримінальному провадженні містяться у рішеннях ЄСПЛ: «Імбріоша проти Швейцарії» (Imbrioscia v. Switzerland) від 24 листопада 1993 року, «Габріелян проти Вірменії» (Gabrielyan v. Armenia) від 10 квітня 2012 року, «Фалькао дос Сантос проти Португалії»  (Falcao dos Santos v. Portugal) від 03 липня 2012 року, «Сийрак проти Росії» (Siyrak v. Russia) від 19 грудня 2013 року.
Що стосується посилань у касаційній скарзі ОСОБА_5 на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, то Верховний Суд дійшов такого.
Згідно зі ст. 419 КПК  України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції мають зазначатися узагальнені доводи осіб, котрі подали апеляційні скарги, мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі вищевказаного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Верховний Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів.
Згідно із ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За наявності до того підстав він може безпосередньо дослідити докази та надати їм оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Апеляційний суд при розгляді апеляційних скарг засудженого ОСОБА_5 та його захисника не дотримався вищезазначених вимог закону. 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_5 , його захисник ОСОБА_9 оскаржили в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції. При цьому вони наводили докладні доводи на обґрунтування своєї думки щодо незаконності вироку.
Зокрема, засуджений в апеляційній скарзі та доповненні до неї вказував на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, що потягло ухвалення незаконного вироку. Як видно зі змісту апеляційної скарги та доповнення до неї, ОСОБА_5 вказував на доводи, які є аналогічними тим, на які він посилається і у своїй касаційній скарзі. 
Апеляційний суд, хоч і виклав в ухвалі доводи, на які посилався засуджений, однак фактично не надав їм належної оцінки, формально зазначивши про те, що доводи ОСОБА_5 про порушення вимог кримінального процесуального закону спростовуються матеріалами кримінального провадження, а висновок суду про доведеність його винуватості підтверджується доказами, зазначеними у вироку. Разом з тим, слід взяти до уваги, що саме наведені висновки суду першої інстанції і були піддані сумніву в апеляційній скарзі засудженого і захисника, проте вони залишилися без належного спростування в ухвалі.
Суд не навів переконливих мотивів на спростування доводів в апеляційних скаргах щодо недопустимості таких доказів, як дані, що містяться у протоколах огляду місця події, зокрема у протоколі додаткового огляду місця події (житла) від 12 травня 2014 року, який відбувся через значний проміжок часу після вчинення злочину. Поза увагою суду залишилися доводи про те, що цей огляд було проведено без згоди законного власника цього житла, а також за відсутності відповідної ухвали слідчого судді. Разом із тим, вирішення питання щодо допустимості вказаного доказу має істотне значення, оскільки впливає на обґрунтованість визнання допустимими інших доказів, зокрема тих, що пов`язані з вилученими під час цього оглядами предметами, які було долучено до провадження як речові докази та щодо яких у подальшому було проведено відповідні експертизи.
Таким чином, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, а вирок – без змін, апеляційний суд допустив формальний підхід до розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, фактично не проаналізував викладених у скаргах доводів, зокрема тих, на які засуджений посилався в апеляційній скарзі, та не зазначив переконливих мотивів, з яких визнав такі доводи необґрунтованими, внаслідок чого постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
На підставі ч. 1 ст. 438 цього Кодексу у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати на них вичерпні відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК та параграфом 3 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII«Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 03 серпня 2016 року  щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3