Постанова                                                   
іменем України
23 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 759/7969/18
провадження № 51-9666км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 вересня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201810002522, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).                
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 червня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за даним вироком та вироком Святошинського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року, ОСОБА_7  остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_7  звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням на нього  обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2  статі 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.
28 березня 2018 року о 19:50 ОСОБА_7 , вчинивши раніше злочин, передбачений частиною 1 статті 309 КК, перебуваючи на вул. Генерала Наумова, 23-А, в м. Києві, шляхом знахідки незаконно для особистого вживання, тобто без мети збуту, повторно придбав наркотичний засіб – канабіс (маса у сухій речовині – 5,41 г), що знаходився у трьох поліетиленових пакетах, які став при собі незаконно зберігати. 
Того ж дня, о 20:00 ОСОБА_7 , знаходячись за вищевказаною адресою був викритий працівниками поліції, які вилучили в нього вказану наркотичну речовину, обіг якого заборонено згідно з Переліком, затвердженими Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 № 770 (Таблиця 1, Список №1). 
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20 вересня 2018 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 червня 2018 року стосовно засудженого ОСОБА_7 змінено.
ОСОБА_7 вважається засудженим за частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_7  звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням на нього  обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 КК.
Постановлено на підставі частини 4 статті 70, статті 72 КК виконувати самостійно вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 квітня 2018 року.  
У іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Такі вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції погіршив становище засудженого, коли ухвалив рішення у формі ухвали про самостійне виконання вироків Святошинського районного суду від 14 червня 2018 року та 20 квітня 2018 року. 
Зокрема, прокурором зазначається про фактичне виконання двох вироків, а також про те, що початок терміну іспитового строку за вироком від 14 червня 2018 року почнеться з 20 вересня 2018 року, не зважаючи на перебіг іспитового строку за вироком від 20 квітня 2018 року. 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Мотиви Суду
Висновків щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 за частиною 2 статті 309 КК, кваліфікація його дій та звільнення від відбування покарання з випробуванням прокурором не оспорюється, а тому касаційний суд виходить з обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Перевіркою доводів касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що мало прояв у погіршені становища засудженого при ухваленні рішення про самостійне виконання вироку у формі ухвали, колегія суддів установила їх неспроможність.  
Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (частина 1 статті 408 КПК).
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (частина 1 статті 420 КПК).
Апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування частини 4 статті 70 КК при призначенні покарання за сукупністю злочинів. 
У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції змінив вирок районного суду та постановив до самостійного виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 20 квітня 2018 року на підставі частини 4 статті 70, статті 72 КК. 
Разом з цим щодо виду, розміру та форми відбування покарання змін апеляційним судом не вносилося, а прокурором в апеляційному порядку не оскаржувалося. 
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, постановляючи рішення у формі ухвали керувався вимогами статей 408, 420 КПК.
Не може колегія суддів погодитися з думкою прокурора, що апеляційний суд погіршив становище засудженого.
У частині 4 статті 532 КПК визначено, що судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення, а відповідно до статті 533 КПК вирок, який набрав законної сили, обов`язковий для юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України. 
У даному випадку погіршення становища засудженого відбувалося би саме при  ухваленні судом апеляційної інстанції вироку, який необхідно було би виконувати, оскільки обчислення іспитового строку відбувається з моменту проголошення вироку суду, що прямо передбачено у статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України.
Таким чином, ухвала апеляційного суду є законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону підлягають залишенню без задоволення.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442, 532, 533 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 вересня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.   
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                             ОСОБА_3