Постанова
Іменем України
 
16 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 635/2736/16-к
провадження № 51-836 км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
захисника                                                    ОСОБА_6 , 
засудженого                                                ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7  на вирок Апеляційного суду Харківської області від 02 серпня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 28 березня 2015 року вироком Харківського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням статей 70, 75 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком тривалістю 3 роки;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
Вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 квітня 2016 року                   ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК
до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 71 КК до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання, призначене вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 березня 2015 року, у вигляді одного місяця позбавлення волі і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. 
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
За вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він з кінця грудня 2015 року до початку лютого 2016 року, купив у невстановлених осіб насіння маку, «Розчинник 646» та канабіс. Після цього, з метою незаконного виготовлення наркотичних засобів для власних потреб, без мети збуту, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_2 , виготовив концентрат макової соломи, який вживав шляхом внутрішньовенних ін`єкцій, а залишок концентрату разом з рослинами коноплі та маковою соломою зберігав за місцем свого проживання до 18 лютого 2016 року, коли під час обшуку в ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено шість полімерних пляшок з наркотичним засобом - концентратом макової соломи, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 19,9018 г, миску з нашаруванням наркотичного засобу - опію ацетильованого, масою в перерахунку на суху речовину 0,0553 г, два полімерні пакети з наркотичним засобом - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить –  32,0653 г. 
Крім того, ОСОБА_7 16 лютого 2016 року об 11:00 год, незаконно, надав приміщення квартири за вищевказаною адресою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 для вживання наркотичного засобу - концентрату макової соломи, яких в цьому приміщенні було виявлено співробітниками правоохоронних органів в стані наркотичного сп`яніння. 
Апеляційний суд Харківської області вироком від 02 серпня 2017 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та призначив  ОСОБА_7  покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк            2 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 317 КК – 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 березня 2015 року, і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 березня 2017 року по                    20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненням засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Аргументує свої вимоги тим, що апеляційний суд при застосуванні положень ст. 71 КК неправильно зарахував невідбутий строк покарання за попереднім вироком у зв`язку з чим, безпідставно збільшив строк покарання. При цьому, при посиленні покарання, апеляційний суд недостатньо врахував стан здоров`я засудженого та наявність на утриманні дружини і сина. Заперечує визнання апеляційним судом обтяжуючою покарання обставиною – рецидив злочинів. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник  ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу засудженого та просили скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Прокурор в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги засудженого та просив вирок апеляційного суду залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Заслухавши всіх учасників судового провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК у касаційній скарзі не оспорюється.
Доводи касаційної скарги засудженого про неправильне визначення апеляційним судом остаточного покарання із застосуванням ст. 71 КК, є необґрунтованими.
Згідно з вимогами ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК, в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 4 ст. 71 КК встановлено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, при визначені остаточного покарання засудженому дотримався вимог ст. 71 КК. Так, визначивши ОСОБА_7 покарання в межах санкцій статей 309, 317 КК із застосуванням ст. 70 КК, суд при призначені остаточного покарання, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 березня 2015 року, яке становить 5 років позбавлення волі, правильно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, що відповідає вимогам ч. 4            ст. 71 КК і є більшим від покарання, призначеного за новим вироком, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.  
Вирішення судом питання про призначення покарання відповідає вимогам статей 50, 65, 70, 71 КК. Вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначається засудженим у касаційній скарзі, підстав немає.
Також, як визначено ст. 34 КК, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження  ОСОБА_7 раніше був судимий вироком Харківського районного суду Харківської області                           від 28 березня 2015 рокуза ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК. 
Таким чином, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 67 КК, встановивши, що  ОСОБА_7 , маючи судимість за умисний злочин, вчинив новий умисний злочин, обґрунтовано визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання. 
Отже, апеляційний суд дотримався положень статей 413, 414 КПК при апеляційному розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , а постановлений в апеляційному порядку вирок щодо останнього відповідає вимогам статей 374, 420 КПК.
За таких обставин, підстав для скасування вироку апеляційного суду з мотивів, викладених у касаційній скарзі, не вбачається.
Разом із тим,вивчивши матеріали провадження та зміст оскаржених судових рішень, колегія суддів приходить до висновку, що у порядку ч. 2 ст. 433 КПК, на підставі ч. 5      ст. 72 КК    ОСОБА_7 необхідно додатково зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення.
Так, згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові                     від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року).
Зважаючи на те, що вироком апеляційного суду ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 березня до 20 червня 2017 року, на думку колегії суддів, на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону               № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) необхідно додатково зарахувати засудженому термін попереднього ув`язнення у строк покарання до набрання вироком законної сили, тобто до 02 серпня 2017 року.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Харківської області від 02 серпня 2017 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, акасаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК та на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України             № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 02 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                     ОСОБА_3