ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
19 грудня 2018 року
м. Київ
Справа № 521/1532/15-к 
Провадження № 51-2614км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Одеської області від 18 травня 2017 року у кримінальному провадженні № 12014160470010075 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, за національністю грузина, уродженця м. Батумі (Грузія), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2016 року  ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_7 вчинив вказане кримінальне правопорушення.
Судом вирішено питання про долю речових доказів та про судові витрати.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 19 грудня 2014 року о 16 год. 00 хв., співробітники Малиновського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області в рамках кримінального провадження № 12014160470010052, відомості щодо якого внесено до ЄРДР 18 грудня 2014 року за ознаками складів злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, провели невідкладний обшук в автомобілі «Део Нексія» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), що належить ПАТ «Комерційний банк «ПриватБанк», що розташований біля будинку № 16 по провулку Севастополькому в м. Одесі, та особистий обшук ОСОБА_7 , який перебував у вищевказаному автомобілі.
Під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 у лівій поверхневій кишені куртки, в якій він був одягнутий, було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,3615 г, що згідно з висновком експерта містить 0,171 г психотропної речовини, обіг якої обмежено, – амфетамін.
Дії ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту.
Вироком Апеляційного суду Одеської області від 18 травня 2017 року, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнано винуватим і призначено покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експерта під час досудового слідства у розмірі 196,56 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Обґрунтовуючи наведене зазначає, що під час апеляційного розгляду було порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки останній, не володіючи українською мовою, доводив свою невинуватість самостійно, а участі перекладача та захисника у кримінальному провадженні забезпечено не було. 
При цьому вважає, що вирок суду не ґрунтується на достатній кількості доказів і не підтверджує винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив проти касаційної скарги захисника засудженого і просив вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, надававши відповідні пояснення. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
При розгляді цього кримінального провадження Верховний Суд виходить з того, що згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), до компетенції суду касаційної інстанції не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК України, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які оскаржуються у касаційній скарзі захисника засудженого.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, крім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Доводи наведені в касаційній скарзі захисника засудженого ОСОБА_7 , про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: порушення права на захист засудженого, оскільки останній доводив свою невинуватість самостійно, а участі перекладача та захисника у кримінальному провадженні забезпечено не було, є обґрунтованими, з огляду на нижченаведене. 
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 є громадянином України, однак за національністю є грузином; уродженцем м. Батумі (Грузія), у зв`язку з чим процесуальні дії під час досудового розслідування щодо нього проводилися за участю перекладача. Зокрема, обвинувальний акт ОСОБА_7 отримав в присутності перекладача (а.п. 7, т. 2). 
На стадії розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції захисником ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 було заявлено клопотання та в подальшому задоволено судом про залучення до участі у справі перекладача з української мови на грузинську, оскільки ОСОБА_7 вільно володів лише грузинською мовою і частково розумів російську мову. У зв`язку із чим розгляд кримінальної справи щодо нього в суді першої інстанції було проведено за участю перекладача з української на грузинську мову.
Відповідно до ч. 1 ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 2). Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 3). Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача (ч. 4).
Разом із тим, незважаючи на те, що суд першої інстанції постановив ухвалу про залучення до участі у справі перекладача з української мови на грузинську, оскільки ОСОБА_7 вільно володів лише грузинською мовою і частково розумів російську мову, участю перекладача під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції останній забезпечений не був.
Так, із звукозапису судового засідання від 27 квітня 2017 року та журналу судового засідання встановлено, що суд апеляційної інстанції засудженому ОСОБА_7 не роз`яснював право на перекладача та на обговорення не ставив питання щодо можливості слухання справи без останнього. При цьому, суд формально з`ясував у засудженого ОСОБА_7 рівень його володіння українською та російською мовами й ухвалив продовжувати судовий розгляд кримінального провадження російською мовою. Зокрема, апеляційний суд переконливо не спростував висновків суду першої інстанції про те, що обвинувачений не володіє українською мовою і лише частково розуміє російську мову.
Верховний Суд звертає увагу, що в справі «Візгірда проти Словенії» (Vizgirda v. Slovenia, заява № 59868/08, рішення від 28 серпня 2018 року) Європейський суд з прав людини зробив висновок про те, що мовна допомога російською мовою, яку отримав Візгірда (литовець за національністю), обвинувачений в скоєнні злочину та визнаний винним у Словенії, не дозволила йому брати активну участь в кримінальному процесі, оскільки влада ніколи не перевіряла наскільки добре обвинувачений знає російську мову, а тому суд не був справедливим в розумінні ст. 6 Конвенції. 
Як наголосив у своєму рішенні Європейський суд з прав людини, «під час встановлення потреби обвинуваченого у перекладі, питання його лінгвістичних навичок є основним… Сам факт базового володіння обвинуваченим мовою провадження або… третьою мовою, на яку здійснювався переклад, не означає, що особа може отримати користь від перекладу на мову, яку вона розуміє досить добре, але не достатньо для того, щоб у повному обсязі реалізувати своє право на захист. Це випливає з вимоги про повідомлення обвинуваченого про те, у чому його звинувачують, мовою «яку він розуміє» та з вимоги про надання допомоги з перекладом в обсязі, який би дозволив обвинуваченому слідкувати за ходом справи проти нього та захищатися» (§ 83). 
Таким чином, в ситуаціях, коли обвинувачений заявляє про те, що він не володіє мовою судочинства, суд має належним чином перевірити потреби обвинуваченого в необхідності залучення перекладача. Кожен випадок відмови в залученні перекладача повинен бути належним чином обґрунтований.
З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що провадження в суді апеляційної інстанції, яке відбулося за участі ОСОБА_7 , але за відсутності перекладача на грузинську мову, навіть з урахуванням того, що суд надавав відповідні роз`яснення обвинуваченому російською мовою, не відповідає вимогам справедливості та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки апеляційним судом не наведено переконливих мотивів щодо відсутності потреби в залученні перекладача з української на грузинську мову. 
Крім того, при прослуховуванні запису на технічному носії судового засідання від 27 квітня 2017 року та перегляді журналу судового засідання встановлено, що засудженому ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції роз`яснив його право мати захисника, власне, у зв`язку з чим і було відкладено попереднє судове засідання на вказану дату, однак у цьому засіданні на запитання головуючого засуджений ОСОБА_7 повідомив, що буде захищати свої інтереси сам (а.п. 221, т. 2).
При цьому, в матеріалах провадження міститься заява засудженого ОСОБА_7 – написана власноручно про проведення судового засідання у кримінальній справі щодо нього без участі захисника (а.п. 209, т. 2). 
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист.
На підставі положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
З аналізу вищенаведених норм випливає, що особа є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника у кримінальному процесу в разі, коли участь останнього не є обов`язковою для реалізації та захисту таких прав.
Разом із тим, кримінальний процесуальний закон визначає низку випадків, коли участь захисника в кримінальному провадженні є обов`язковою.
Так, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, забезпечується з моменту встановлення цього факту.
Указана вимога закону про обов`язкову участь захисника в кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою судочинства, має на меті створення належних гарантій для захисту таких осіб, адже їх здатність захищатися самостійно обмежена через незнання чи недостатнє знання мови судочинства.  
Беручи до уваги те, що в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції брав участь обвинувачений, тоді як перекладач залучений не був, а також враховуючи те, що за результатами цього розгляду суд апеляційної інстанції скасував виправдувальний і постановив обвинувальний вирок, участь захисника була вкрай важливою для забезпечення належних процесуальних гарантій права особи на справедливий суд. 
За таких обставин відсутність у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисника, участь якого в даному кримінальному провадженні є обов`язковою, слід вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Апеляційного суду Одеської області від 18 травня 2017 року щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в залежності від установленого прийняти законне й обґрунтоване рішення згідно вимог ст. 419 КПК України.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3