Постанова
іменем України 
4 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 369/10640/16-к
провадження № 51-8012км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
засудженої                                      ОСОБА_7 
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016110200002668 за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 квітня 2015 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням статей 75, 104 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За   вироком  Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 квітня 2015 року та призначено  остаточне  покарання  у  виді   позбавлення   волі   на   строк   11 років.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишений у вигляді тримання під вартою.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з  розрахунку  один день   попереднього  ув`язнення  за  два   дні   позбавлення   волі   з 20 липня 2016 року до набрання вироком законної сили.
Прийняте рішення щодо процесуальних втрат та долі речових доказів.
Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ст.198 КК України.
Згідно  з  вироком   ОСОБА_8  визнано  винуватим  і засуджено   за  те,  що  він  18 липня 2016 року приблизно о 14 годині знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин вчинив умисне вбивство ОСОБА_9 , заподіявши їй тілесні ушкодження шляхом нанесення п`яти ударів сокирою в область голови, від яких настала її смерть. Після цього ОСОБА_8 , діючи повторно, проник всередину вказаного будинку, де таємно викрав належний ОСОБА_10 телевізор вартістю 7520 грн., належний ОСОБА_11 монітор вартістю 1710 грн. та 6 пляшок пива, а також належний ОСОБА_9 мобільний телефон вартістю 228 грн.
В свою чергу ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що телевізор та монітор були викрадені ОСОБА_8 за викладених вище обставин, 18 липня 2016 року приблизно о 18 годині збула їх шляхом закладення у ломбард, за що отримала грошові кошти у сумі 3 944 грн., якими розпорядилась на власний розсуд.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 2 травня 2018 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_12 просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор вважає, що місцевий суд безпідставно зарахував засудженому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення починаючи з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто застосував до цього періоду положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII, в той час як правильним є застосування цих положень в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII. Суд апеляційної інстанції, на думку прокурора, на ці порушення уваги не звернув, належним чином доводи його апеляційної скарги не перевірив та постановив рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну прокурора з викладених в ній підстав.
На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 подав заперечення, у яких просить залишити судові рішення щодо ОСОБА_8 в частині застосування положень ч.5 ст.72 КК України без зміни, однак вийти за межі касаційних вимог прокурора та на підставі ч.2 ст.433 КПК України скасувати ці рішення у частині засудження ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, закривши провадження щодо засудженої відповідно до ст.440 КПК України. 
Під час касаційного перегляду захисник ОСОБА_6 підтримав викладену позицію щодо ОСОБА_7 , а також просив в порядку ч.2 ст.433 КПК України пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання.
Засуджена ОСОБА_7 погодилась з позицією захисника ОСОБА_6 .
Мотиви суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.3 ст.185 КК України, як і правильність кримінально-правової оцінки дій засудженого, у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, то вони не є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені у ст. 5 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Ці положення кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлені у ч.5 ст.72 КК України.
У постанові від 29 серпня 2018 року Велика Палата Верховного Суду констатувала, що норма ч.5 ст.72 КК України є нормою матеріального, а не процесуального права та дійшла висновку, що зазначені положення щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. 
На час вчинення ОСОБА_8 злочинів, за які його засуджено, діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Ця ж норма підлягає застосуванню, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, після 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Суд першої інстанції застосував правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_8 у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до періоду його попереднього ув`язнення з 20 липня 2016 року (з моменту затримання) до набрання вироком законної сили (вирок набрав законної сили 2 травня 2018 року, після його перегляду в апеляційному порядку),  пославшись на положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №-838-VIII від 26 листопада 2015 року. 
Отже, суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився апеляційний суд,  правильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Натомість доводи прокурора про необхідність застосування до періоду попереднього ув`язнення засудженого починаючи з 21 червня 2017 року положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII не узгоджуються з вимогами статей 4 та 5 КК України, оскільки цей новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, у тому числі і тих, про які зазначив прокурор у касаційній скарзі, при перегляді судових рішень у касаційному порядку не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Також слід зауважити, що викладені у клопотанні захисника ОСОБА_6 доводи щодо незгоди з оцінкою доказів, яка надана судами при засудженні ОСОБА_7 , оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події щодо невинуватості останньої у вчиненні злочину, стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог ст. 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Виходячи з обсягу оскарження у касаційному порядку судових рішень, а саме оскарження їх прокурором виключно в межах прийнятого рішення щодо зарахування засудженому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, законних підстав для перегляду цих рішень щодо ОСОБА_7 в контексті зазначених у клопотанні доводів захисника, немає.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова   Верховного   Суду   набирає   законної   сили   з   моменту   проголошення,   є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_13                                          ОСОБА_2                                  ОСОБА_3