ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року 
м. Київ

Справа №  916/1581/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,
учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Крафт" (далі - Товариство) - не з'яв., 
відповідача - Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) - не з'яв., 
розглянув касаційну скаргу Товариства
на рішення господарського суду Одеської області від 27.07.2018
(суддя Желєзна С.П.) та 
постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 (головуючий  суддя - Принцевська Н.М., судді: Ярош А.І. та Колоколов С.І.)
у справі № 916/1581/17
за позовом територіального відділення АМК
до Товариства 
про визнання частково недійсним рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Товариство звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.06.2017 № 14-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 14-р/к) у частині, що стосується Товариства.

Позов мотивовано порушенням територіальним відділенням АМК норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2. Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.09.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017: позов задоволено; Рішення №14-р/к визнано недійсним у частині, що стосується Товариства.

Постановою Верховного Суду від 23.05.2018: рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

3. Так, рішенням господарського суду Одеської області від 27.07.2018, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018, у позові відмовлено.

Судові рішення мотивовані відсутністю підстав для задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
4. У касаційній скарзі Товариство, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 27.07.2018 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5. Судами попередніх інстанцій порушено статтю 86 Господарського процесуального кодексу України, статтю 41 Закону. 

6. Із сукупності доказів, які наведено у Рішенні № 14-р/к, вбачається лише "абстрактна схожість" дій Товариства та товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Елфєр" (далі - Компанія) та їх нібито пов'язаність через однакові телефонні номери. Судами попередніх інстанцій не враховано, що, оскільки документи стосовно підготовки тендерної документації здійснював не безпосередньо скаржник, а третя особа на його замовлення, то виключається можливість узгодженості дій між Товариством та Компанією, тому що виключається об'єктивна складова    правопорушення - дії суб'єкта, якого притягують до відповідальності. Висновки АМК ґрунтуються лише на припущеннях, будь-які докази обміну інформацією між Товариством і Компанією і наявності антиконкурентних узгоджених дій, які були б направлені на спотворення результатів торгів та призвели до усунення конкурентного середовища, у даній судовій справі та в Рішенні № 14-р/к відсутні. 

7. Судами попередніх інстанцій порушено підпункт 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

8. Судами попередніх інстанцій та територіальним відділенням АМК не було досліджено кадрову документацію Товариства.

9. Скаржником подано також заяву про відкладення розгляду справи на іншу дату, що мотивовано участю його представника в іншому судовому засіданні. Касаційний господарський суд не знаходить підстав для її задоволення, оскільки: законом, а також і судом участь представників сторін у розгляді касаційної скарги не визначалася як обов'язкова; скаржником не обґрунтовано й не доведено неможливість, у разі необхідності, участі у такому розгляді іншого його представника; матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду касаційної скарги й за відсутності представника скаржника.

Доводи територіального відділення АМК

10. У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, що: узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між ними, а, отже, спотворює результат торгів і порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції; судові рішення прийняті за результатами повного та всебічного з'ясування всіх обставин, які мають значення для справи, та відповідно до вимог матеріального і процесуального права; доводи касаційної скарги є необґрунтованими.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Рішенням № 14-р/к:
- визначено, що Товариство та Компанія вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону  у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів одинадцяти відкритих торгів;
- за порушення, вказане у резолютивній частині цього рішення, на Товариство накладено штраф у загальній сумі 700 779 грн. 

У період з 2011 по 2012 Товариство та Компанія були учасниками відкритих торгів, які проводилися публічним акціонерним товариством "Одеський припортовий завод", державним підприємством "Одеська залізниця" та державним підприємством "Ізмаїльський морський торговельний порт".

12. Приймаючи Рішення № 14-р/к, територіальне відділення АМК ґрунтувало свої висновки на таких обставинах:
- використання спільних засобів зв'язку - телефонних номерів, які вказані на запитах, довідках, тощо при збиранні документації для участі у торгах;
- одночасне звернення до банківських установ з метою отримання довідок;
- оплата забезпечення пропозицій в один день;
- послідовність видачі документів державними та іншими органами - одна й та сама дата довідок та їх послідовні номери;
- певна схожість та однакові помилки в оформленні документів Товариства та Компанії, які (документи) були надані для участі у торгах;
- отримання довідок в інтересах Товариства та Компанії  одними й тими ж особами.

Рішенням            № 14-р/к встановлено у пропозиціях Товариства та Компанії ознаки схожості у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, про що зазначається в оспорюваному рішенні, окремо для кожних з 11 торгів.

13. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову Товариства, виходили з того, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

При прийнятті Рішення № 14-р/к доводилися (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Достатнім у даному випадку є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 

Сама вже узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу; в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні №14-р/к, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні ці докази були достатніми для висновків відповідача, викладених в оскаржуваному рішенні.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
14. Закон:

стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

частина перша статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. 

пункту 1 статті 50: 
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону; 

частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

15. Суди попередніх інстанцій, з'ясувавши: наявність обставин, які надавали територіальному відділенню АМК можливість дійти висновку про узгодження Товариством та Компанією дій під час підготовки та участі у торгах; поведінка названих суб'єктів господарювання за своєю суттю зумовлювала відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки і призвела до заміни конкуренції на координацію їхньої поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів; наведене давало можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті    50   та пунктом 4 частини другої статті   6 Закону; правомірність висновку відповідача про те, що під час участі у торгах Товариство та Компанія діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, що свідчить про відсутність між ними конкуренції та змагальності під час такої участі;  відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання Рішення №14-р/к недійсним в оскаржуваній частині, - дійшли висновку й про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.   

16. Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують. 

Посилання скаржника на те, що територіальним відділення АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій, спростовується тим, що у прийнятті Рішення №14-р/к територіальним відділення АМК доводилися (в сукупності встановлених обставин та доказів) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів. Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 

17. Касаційний господарський суд повторює, що, за з'ясованим попередніми судовими інстанціями змістом Рішення №14-р/к, дії названих суб'єктів господарювання було кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 Закону (у зв'язку із спотворенням результатів торгів), а не як схожі дії (бездіяльність), про які йдеться у частині третій статті 6 Закону, тому й встановлювати ознаки схожості їх дій (бездіяльності) у територіального відділення АМК і названих судових інстанцій підстав не було. Що ж до підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", на який посилається скаржник, то наведене в ньому стосується саме порушення, про яке йдеться у частині третій статті 6 Закону.

18. Поряд з тим інші аргументи касаційної скарги, усі разом і кожний зокрема, стосуються питань, пов'язаних або із встановленими обставинами справи, або з оцінкою доказів у ній (чи того й іншого разом). Проте згідно з імперативним приписом частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Тому перевірка зазначених аргументів перебуває поза межами розгляду даної справи судом касаційної інстанції.

Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

19. Посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 29.05.2018 у справі               № 917/1424/17 та від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17 є неприйнятними з огляду на те, що такі постанови прийнято судом касаційної інстанції з огляду на іншу фактично-доказову базу у відповідних справах, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених у зазначеній справі, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийнято відповідне судове рішення. 

20. Наведене знаходить підтвердження за практикою Європейського суду з прав людини, згідно з якою, зокрема:
- одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов'язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення; відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (рішення у справі "Рябих проти Росії", заява № 52854/99);
-  принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicate, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Відхід від цього порядку можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі і непереборні обставини (рішення зі справ "Понамарьов проти України", заява № 3236/03; "Христов проти України", заява № 24465/04; "Устименко проти України", заява № 32053/13; "Желтяков проти України, заява № 4994/04).

21. Касаційний господарський суд погоджується з аргументами, наведеними у відзиві територіального відділення АМК на касаційну скаргу, оскільки вони ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.  

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

22. З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень попередніх судових інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судові витрати
23. У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає оскаржувані судові рішення без змін, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Крафт" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 27.07.2018 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 у справі №      916/1581/17- без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                        В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                        І. Булгакова

Суддя                                                                                                                         Б. Львов