ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року 
м. Київ

Справа №  924/449/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Погребняка В.Я. - головуючий, Катеринчук Л.Й., Пєскова В.Г.,
за участі секретаря судового засідання Співака С.В.

учасники справи:
позивач - Приватне підприємство "Єлізія",
представник позивача - Бейлик А.Б. (довіреність б/н від 29.05.2018),
відповідач-1 - Фонд комунального майна міста Нетішина,
представник відповідача-1 - не з'явився,
відповідач-2 - Виконавчий комітет Нетішинської міської ради,
представник відповідача-2 - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу
Приватного підприємства "Єлізія",
на рішення Господарського суду Хмельницької області 
від 11.10.2018
у складі судді Смаровоз М.В.
та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду 
від 04.12.2018
у складі колегії суддів: Павлюк І.Ю. (головуючий), Демидюк О.О., Савченко Г.І.,

у справі за позовом
Приватного підприємства "Єлізія",
до Фонду комунального майна міста Нетішина,
Виконавчого комітету Нетішинської міської ради,
про визнання права на розміщення конструкції зовнішньої реклами без дотримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Приватне підприємство "Єлізія" звернулось до Господарського суду Хмельницької області з позовною заявою до Фонду комунального майна міста Нетішина та Виконавчого комітету Нетішинської міської ради про визнання права на розміщення конструкцій зовнішньої реклами без отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами за адресами, наведеними у позовній заяві.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Закони України "Про рекламу", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" та постанова Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 "Типові правила розміщення зовнішньої реклами" не передбачають обов'язку заявника щодо погодження та необхідності отримання в оренду земельних ділянок для розташування конструкцій зовнішньої реклами, а тому рішення міської ради про затвердження правил розміщення зовнішньої реклами у м. Нетішині є неправомірним та таким, що суперечить порядку визначеному в Законах та постанові Кабінету Міністрів України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2018, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 у справі № 924/449/18 відмовлено у задоволені позовних вимог. 

4. Приймаючи такі рішення, господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що для користування земельною ділянкою під зовнішню рекламу необхідні не лише рішення органів державної влади чи місцевого самоврядування про виділення земельної ділянки для розміщення зовнішньої реклами, але й укладення договору оренди цієї земельної ділянки з її власником з обов'язковим визначенням розміру орендної плати як однієї з істотних умов договору.
Крім того, з огляду на положення Правил розміщення реклами у м. Нетішин, суди дійшли висновку, що тільки Виконавчий комітет Нетішинської міської ради приймає рішення про надання дозволу, а тому визнати право на розміщення конструкцій зовнішньої реклами без отримання дозволу є неможливим, оскільки це виключно повноваження виконавчого комітету Нетішинської міської ради.
При цьому зауважено, що суд не може підміняти державний орган та приймати замість нього рішення і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

5.  Під час розгляду справи, господарськими судами попередніх інстанцій було встановлено:

5.1. Приватне підприємство "Єлізія" зверталось до Фонду комунального майна міста Нетішина із заявами від 04.12.2015 про надання у відповідності до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на п'ять років за адресами: м. Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності та вул. Будівельників, зі сторони "Універмагу"; м. Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності та проспекту Курчатова, зі сторони зупинки; м. Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку № 7; м. Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку № 10; м. Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку № 2а; м. Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності - вул. Ринкової - вул. Енергетиків, зі сторони будинку Ринкова, 1; м. Нетішин по вул. Енергетиків, навпроти стадіону; м. Нетішин по вул. Енергетиків, навпроти стадіону.

5.2. Фонд комунального майна міста Нетішина розглянувши вищезазначені заяви надав відповідь (лист від 08.12.2015 №01-29/307) про необхідність погодження дозволів на розміщення зовнішньої реклами із власниками місць розташування рекламних засобів або уповноваженим ним органом (особою). 
Виконавчим комітетом Нетішинської міської ради надані аналогічні рекомендації (лист від 10.12.2015 № 23/01-30-4722/2015).

5.3. Вищезазначені земельні ділянки є землями комунальної власності на обслуговуванні у КП "Благоустрій" та державної власності у постійному користуванні у ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

5.4. В листі від 20.03.2018 № 01-29/146 Фонд комунального майна міста Нетішина окрім рекомендації про укладення договору оренди земельних ділянок, зазначив, що у разі його укладення додаткового підписання договорів на розміщення зовнішньої реклами не потребується. Також, звернуто увагу, що Правила розміщення зовнішньої реклами у м. Нетішин доповнено п. 3.3.1, у якому передбачається необхідність оформлення права користування земельною ділянкою, на якій планується розташування рекламного засобу. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції від 11.10.2018 та постановою апеляційного господарського суду від 04.12.2018, Приватне підприємство "Єлізія" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, з вимогою скасувати оскаржені судові акти та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. При цьому, скаржником заявлено клопотання про забезпечення проведення судового засідання в режимі відеоконференції в Господарському суді Хмельницької області.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

7. Ухвалою від 30.01.2019 Верховний Суд, у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Погребняк В.Я. (головуючий), Катеринчук Л.Й., Пєсков В.Г. (визначеній за результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями, Протокол від 21.01.2019), прийняв справу № 924/449/18 Господарського суду Хмельницької до провадження; відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Приватного підприємства "Єлізія"; призначив розгляд справи на 12.03.2019; надав учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 26.02.2019; задовольнив клопотання скаржника про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та доручив Господарському суду Хмельницької області забезпечити її проведення.

8. 28.02.2019 до Верховного Суду від Фонду комунального майна міста Нетішина надійшов Відзив на касаційну скаргу, з запереченнями проти вимог та доводів скаржника.

9. Представник позивача в засіданні повністю підтримав вимоги касаційної скарги, з підстав наведених у ній, просив скасувати оскаржувані судові акти та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

10. Відповідачі явку повноважних представників у судове засідання не забезпечили, про час та дату судового засідання були сповіщені належним чином. Оскільки, явка представників сторін не була визнана обов'язковою, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю повноважних представників інших учасників справи.

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи скаржника 
(Приватного підприємства "Єлізія")

11. Скаржник доводить, що господарськими судами попередніх інстанцій порушені норми матеріального права, а апеляційною інстанцією - процесуального права, як то розгляд справи за відсутності апелянта або його повноважного представника, які не були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи.

12. Скаржник зазначає, що спір між сторонами виник внаслідок відсутності будь-яких дій відповідачів щодо надання дозволу або відмови у видачі дозволу позивачу з 04.12.2015 по день подання позову та необґрунтованістю вимог відповідачів щодо обов'язку позивача попередньо укласти договір оренди на вищевказані місця, в зв'язку з чим позивач вважає, що згідно норм чинного законодавства України (принципу мовчазної згоди) останній набув права на розміщення конструкцій зовнішньої реклами.

Доводи відповідача 
(Фонду комунального майна міста Нетішина)

13. Відповідач у Відзиві на касаційну скаргу доводить, що при вирішенні питання про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами на земельних ділянках державної чи комунальної власності необхідно керуватися чинним законодавством України в сукупності, тобто не лише цивільним законодавством, а й земельним та вказує, що місця, на яких позивач планує розмістити рекламні засоби - є землями комунальної власності на обслуговуванні у КП "Благоустрій", та державної власності у постійному користуванні у ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

14. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

15. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами регламентовано Законом України "Про рекламу".

За визначенням термінів, наведених у ст. 1 цього Закону, зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу").

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами, які регулюють відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (далі - Правила).

Згідно з п. 2 цих Правил місце розташування рекламного засобу - це площа зовнішньої поверхні будинку, споруди, елемента вуличного обладнання або відведеної території на відкритій місцевості у межах населеного пункту, що надається розповсюджувачу зовнішньої реклами в тимчасове користування власником або уповноваженим ним органом (особою); спеціальні конструкції - тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та неназемні (повітряні), плоскі та об'ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами.

Зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" (п. 3 Правил).

Названий Закон у ч. 1 ст. 1 визначає, що документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Відповідно до п. 4 Правил на територіях, будинках і спорудах зовнішня реклама розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб) з урахуванням архітектурних, функціонально-планувальних, історико-культурних чинників, типології елементів місцевого середовища та з додержанням правил благоустрою територій населених пунктів.

Робочий орган протягом п'яти днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу. Після перевірки місця керівник робочого органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету (п. 10 Правил).

Господарськими судами попередніх інстанцій з'ясовано, що Фондом комунального майна міста Нетішина за наслідками перевірки місць на яких позивач планував розмістити рекламні засоби (бігборди) встановлено, що на земельних ділянках розміщення будь-яких вкопаних конструкцій є неможливим, оскільки там проходить інженерне обладнання та земельні ділянки перебувають у державній та комунальній власності, розпорядження якими відбувається на підставі рішень Нетішинської міської ради.

Законодавство, що регулює порядок розміщення зовнішньої реклами, як на загальнодержавному, так і на місцевому рівні визнає необхідним отримання відповідного дозволу від виконавчого органу сільських, селищних, міських рад у населених пунктах, тобто від таких, як виконком міста Нетішина.

При цьому, суд не може підміняти державний орган, приймати замість нього рішення та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Також Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, і суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11.09.2018 у справі №  712/10864/16-а дійшла висновку, що відповідно до вимог чинного законодавства України до компетенції судів віднесено розгляд вимог виключно про спонукання розглянути подане зацікавленою особою клопотання без визначення змісту самого рішення.

Зважаючи на викладене, слід погодитись з висновками господарських судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Щодо доводів скаржника про те, що він не був належним чином повідомлений апеляційною інстанцією про час та місце судового розгляду справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Сам лише факт не отримання скаржником кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу за належною адресою та яка повернулася в суд у зв'язку з її неотриманням адресатом, вказує на суб'єктивну поведінку сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу. 

Також колегія суддів, вважає за необхідне зазначити, що відносини щодо забезпечення доступу до судових рішень (рішень, судових наказів, постанов, вироків, ухвал), ухвалених судами загальної юрисдикції, та ведення Єдиного державного реєстру судових рішень регулюються Законом України "Про доступ до судових рішень" статтями 2, 4 якого встановлено, що кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Це право забезпечується офіційним оприлюдненням судових рішень на офіційному веб-порталі судової влади України в порядку, встановленому цим Законом. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Причому, згідно з ст. 11 цього Закону, не пізніше 01.06.2006 року забезпечено постійне внесення до Єдиного державного реєстру судових рішень електронних копій судових рішень Верховного Суду України, вищих спеціалізованих судів, апеляційних та місцевих адміністративних судів, апеляційних та місцевих господарських судів, апеляційних загальних судів, а внесення судових рішень місцевих загальних судів - не пізніше 1 січня 2007 року. 

Приватне підприємство "Єлізія" не було позбавлено об'єктивної можливості дізнатися про рух поданої ним апеляційної скарги, користуючись засобами поштового зв'язку, відкритим безоплатним цілодобовим доступом до Єдиного державного реєстру судових рішень тощо, однак наданими процесуальними правами не скористалось.

Крім того, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Олександр Шевченко проти України", заява N 8371/02, п. 27, рішення від 26.04.2007, та "Трух проти України" (ухвала), заява № 50966/99, від 14.10.2003). 

Щодо суті касаційної скарги

Доводи касаційної скарги Приватного підприємства "Єлізія" щодо порушень судами попередніх інстанцій норм процесуального та матеріального права не знайшли свого підтвердження під час касаційного провадження.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

16. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (ст. 309 ГПК України).

Враховуючи наведене вище, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав задоволення касаційної скарги Приватного підприємства "Єлізія" та необхідність залишення рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2018 та постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 у справі  № 924/449/18 без змін, як таких, що прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

17. Судові витрати

У зв'язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги та залишенням без змін оскаржених судових актів, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладається на заявника касаційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 315, 317 ГПК України,  Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,- 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного підприємства "Єлізія" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2018 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 у справі   № 924/449/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          В.Я. Погребняк

Судді                                                                                                    Л.Й. Катеринчук

                                                                                                    В.Г. Пєсков