Постанова
Іменем України 
 
14 травня 2019 року
м. Київ
справа № 710/439/17
провадження № 51-6256 км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
засудженого                                               ОСОБА_7 ,     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційне провадження за касаційними скаргами прокурора та засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 05 березня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, без постійного місця проживання, не працюючого, з середньою освітою, раніше судимого, останнього разу - вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 29 липня 2010 року за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, 04.03.2016 звільненого з Каменської виправної колонії, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 3 ст. 185 КК,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Макіївка, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньою освітою, відповідно до ст. 89 КК раніше судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 27 листопада                              2017 року:
- ОСОБА_7   визнано винуватим у вчиненні кримінального  правопорушення, передбаченого  ч. 3 ст. 185 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 
-  ОСОБА_8  визнано винуватим у вчиненні кримінального  правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк  4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. На підставі п.п. 1, 2  ч. 1 ст. 76 КК на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом вирішено долю речових доказів.
Як установив суд першої інстанції, 09 березня 2017, близько 21 год. 00 хв.,                      ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кафе-бару «Володимир» у м. Шпола Черкаської області, діючи умисно, таємно, скориставшись вільним доступом, з корисливою метою викрав із кишені верхнього одягу ОСОБА_9 , мобільний телефон «Samsung GT - 18190» із сім карткою та карткою пам`яті,  чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 805 грн.
14 березня 2017 року, близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою, з метою крадіжки чужого майна, перебуваючи біля приміщення пилорами, розташованої на АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливою метою, через кватирку вікна незаконно проникли до підсобного приміщення пилорами, звідки таємно викрали підсилювач низьких частот «UKC» вартістю 330 грн., електрочайник «HILTON» вартістю 200 грн, мікрохвильову піч «Sanyo» вартістю 550 грн., велосипед гірський, вартістю 2500 грн, а всього викрали майна на суму 3580 грн, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 шкоди на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 05 березня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційних скаргах:
- прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засудженого через м`якість,  ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зокрема, прокурор свої вимоги обґрунтовує тим, що, всупереч положенням ст. 419 КПК, апеляційний суд належним чином всі доводи апеляційної скарги прокурора не перевірив, вичерпної відповіді на них не дав, залишивши при цьому без змін, незаконний, на думку прокурора, вирок суду першої інстанції. Вважає, що ОСОБА_7 необхідно було призначити покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК.
- засуджений   ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Засуджений вказує на те, що, на його думку, йому безпідставно не зараховано у строк відбування покарання перебування під вартою під час досудового слідства, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК.  
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора, просив скасувати ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник частково підтримали касаційну скаргу засудженого, зокрема, у частині необхідності зарахування у строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою під час досудового слідства, на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК. При цьому,  засуджений ОСОБА_7 та його захисник просили залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційних скаргах, суд дійшов висновку, що касаційні скарги прокурора та засудженого не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 185 КК, у касаційних скаргах не оспорюються.
Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 70 ч. 4 КК у даному кримінальному провадженні. 
Так, відповідно до ст. 70 ч. 4 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, особі призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КПК.
Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, відповідно до ст. 62 Конституції особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. 
Зазначені права і свободи мають своє відображення й у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою. 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. 
Таким чином, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі                      ст. 70 ч. 4 КК при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини, що міститься у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».     
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 14 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК, ч. 1 ст. 70 КК, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки. Визначено на підставі ч.5 ст.72 КК строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 23.03.2017 року.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 03 січня 2019 року вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 14 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінено. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, визначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 18.07.2017 по 03.01.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Отже, вирок суду першої інстанції набрав законної сили лише                           03 січня 2019 року.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а доводи касаційної скарги прокурора є необґрунтованими.
Крім того, питання про застосування покарання при наявності кількох вироків підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст. 537 ч. 1 п. 11 КПК.     
Також, як вбачається зі змісту ухвали Апеляційного суду Черкаської області від                           03 січня 2019 року, вироком Шполянського районного суду Черкаської області від                    14 вересня 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26.11.2015 у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано його попереднє ув`язнення з 23.03.2017 по 20.06.2017 з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та, на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 18.05.2017 з 21.06.2017, по день набрання вироком законної сили з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та засудженого на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги, і визнав їх необґрунтованими, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено. Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив: 
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 05 березня 2018 року за обвинуваченням  ОСОБА_7 – без зміни, а касаційні скарги прокурора та засудженого   ОСОБА_7 залишити без задоволення.  
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                 ОСОБА_3