ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
19 лютого 2019 року
м. Київ 
Справа № 366/3484/16-к
Провадження № 51-2913 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 квітня 2017 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1                  ст. 267-1 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іванківського районного суду Київської  області від 26 грудня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 267-1КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Ухвалено автомобіль марки Шевроле Авео, д.н.з. НОМЕР_1 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_6 – залишити у його користуванні;                10 листів металу різних розмірів, товщиною 5 мм, які передані на зберігання до кімнати речових доказів – знищити. 
За вироком суду, 06 листопада 2016 року, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 25 по вулиці Кірова в м. Чорнобиль Іванківського району Київської області, яке відноситься до зони радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, а саме зони відчуження, виявив 10 листів металу загальною вагою 33 кг, які привласнив собі з метою подальшого їх переміщення за межі зони відчуження без передбаченого законом дозволу та без проведення дозиметричного контролю до смт. Першотравневе Овруцького району Житомирської області, та використання у побуті. 
Цього ж дня, о 19.00 год ОСОБА_6 сховав привласнені ним листи металу в багажному відділенні свого автомобіля марки Шевроле Авео, д.н.з. НОМЕР_1 та перевіз до КПП «Дитятки», тобто виконав усі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки при перетині контрольно-пропускного пункту співробітниками поліції в нього було виявлено вищевказані листи металу. 
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 26 квітня 2017 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність спеціальної конфіскації автомобіля Шевроле Авео, д.н.з. НОМЕР_1 , який був знаряддям злочину, та не застосував положення статей 96-1, 96-2 КК. Також зазначає, що апеляційний суд безпідставно в резолютивній частині ухвали не прийняв рішення по скарзі прокурора. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора і просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. 
Правильність встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 267-1 КК у касаційній скарзі не оспорюються, і судом касаційної інстанції не перевіряються.
Так, суд першої інстанції встановив, що автомобіль Шевроле Авео, д.н.з. НОМЕР_1 належить обвинуваченому  ОСОБА_6 , котрий постановою                            від 08 листопада був визнаний речовим доказом та переданий останньому на відповідальне зберігання. 
Цей же суд, в своєму рішенні не знайшов підстав для застосування спеціальної конфіскації вищезазначеного автомобіля і повернув його законному володільцю  на підставі п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК. 
З такими висновками погодився апеляційний суд, який в своєму рішенні зазначив, що застосування спеціальної конфіскації в даному випадку, порушило б вимоги             ст. 1 Протоколу № 1 до Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод, оскільки призначенеОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 267-1 КК у виді штрафу в розмірі 850 грн істотно нижче ніж вартість предмета спеціальної конфіскації (Шевроле Авео, д.н.з. НОМЕР_1 ), тобто вони не співрозмірні між собою.
З зазначеним висновком погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Санкція ч. 1 ст. 267-1 КК передбачає покарання за вчинення цього злочину у виді штрафу від п`ятдесяти до вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від одного до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Водночас, згідно зі статтею 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».
Зокрема, порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції через застосування конфіскації, яка формально ґрунтувалася на положеннях національного закону, але за обставин конкретної справи була визнана «неспівмірною», оскільки покладала на заявника «надмірний індивідуальний тягар», було встановлено у справі «Ісмайлов (Ismayilov) проти Російської Федерації» від 06 листопада 2008 року. 
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 19 цього Закону, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Згідно з положеннями ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
У ст. 8 КПК зазначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Відповідно до положень частин 1, 5 ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується наКонституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України. 
Таким чином, положення статей 96-1, 96-2 КК не можуть застосовуватися в тих випадках, коли це становитиме порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції. 
Отже, при застосуванні спеціальної конфіскації у кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, передбачених у КК, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».
Так,  ОСОБА_6 визнано винуватим у закінченому замаху на переміщення будь-яким способом за межі зони відчуження без надання передбаченого законом дозволу і проведення дозиметричного контролю, промислової продукції, тобто  кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 267-1 КК, який є злочином середньої тяжкості. За цією нормою закону України про кримінальну відповідальність  ОСОБА_6 судом було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. У той же час вартість автомобіля, який належить йому на законних підставах, і який він використав, як знаряддя вчинення злочину, є явно значно більшою за визначену йому у вироку суму штрафу.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що застосування спеціальної конфіскації в даному випадку становитиме непропорційне втручання в право особи на мирне володіння майном, гарантованого ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції.
Зважаючи на наведене, доводи прокурора пронеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у незастосуванні на підставі ст. 96-1 КК спеціальної конфіскації автомобіля, який був знаряддям вчинення злочину, є непереконливим, а відтак відсутні підстави для задоволення його касаційної скарги.
Зважаючи на те, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених судом апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні не виявлено, законних підстав для скасування ухвали апеляційного суду щодо                 ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу                 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд 
ухвалив: 
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                     ОСОБА_3