Постанова                                                                                                Іменем України
 
20 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 703/5746/14-к
провадження № 51-703км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                          Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                ОСОБА_1 ,
суддів                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання                   ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                                   ОСОБА_5 , 
потерпілого                               ОСОБА_6 ,
 
розглянув касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 15 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014250000000139, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,                             ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця та жителя м. Черкас, раніше не судимого,  
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 371  Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 371 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України суд поклав на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи та періодично з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 15 червня 2017 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду відносно ОСОБА_8 – без зміни.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи начальником відділення розслідування злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, СВ Соснівського РВ у м. Черкасах УМВС України в Черкаській області, за обставин, викладених у вироку, 27 січня 2014 року, здійснюючи досудове розслідування кримінального провадження № 12014250040000380, вчинив дії, які призвели до завідомо незаконного затримання ОСОБА_6 , а саме дав доручення оперативному підрозділу УБОЗ УМВС України в Черкаській області про встановлення місця знаходження та доставлення ОСОБА_6 , а також склав протокол про його затримання у порядку, передбаченому ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), за відсутності для того законних підстав.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, ставить вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Вважає, що суд апеляційної інстанції не повною мірою врахував доводи у його апеляційній скарзі щодо невиправданої м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання та безпідставного застосування ст. 75 КК України. Ці доводи суд апеляційної інстанції усупереч положенням ст. 419 КПК України належним чином не спростував і, залишивши вирок місцевого суду без зміни, своє рішення не мотивував.
У змінах до касаційної скарги прокурор ставить вимогу змінити судові рішення щодо ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 371 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вимагає скасувати оскаржені судові рішення та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю складу злочину, зокрема, відсутністю прямого умислу. 
Крім того, посилається на те, що суд апеляційної інстанції помилково зазначив у своїй ухвалі про вчинення ОСОБА_8 злочину середньої тяжкості, оскільки згідно зі ст. 12 КК України цей злочин відноситься до злочинів невеликої тяжкості, і безпідставно не звільнив останнього від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1  ст. 49 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 підтримав частково.
Потерпілий ОСОБА_6 просив судові рішення залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора і захисника – без задоволення.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 371  КК України,  підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив, правильно оцінив.
Зокрема, винуватість ОСОБА_8 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_6 про те, що 27 січня 2014 року близько 9-ої год на нього напали невідомі особи, посадили в мікроавтобус, спочатку доставили до Соснівського РВ, потім – до бази УБОЗу, а близько 19-ої год того ж дня у Смілянському МВ слідчий ОСОБА_8 пред`явив йому підозру в участі у масових заворушеннях, в подальшому його помістили в ізолятор, де він ночував; показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 про обставини незаконного затримання ОСОБА_6 . 
Ці показання повністю узгоджуються між собою, є послідовними й підтверджуються матеріалами кримінального провадження, що були досліджені судом першої інстанції. Зокрема, даними наказу начальника УМВС України в Черкаській області від 10 червня 2013 року № 899; заяви ОСОБА_6 про залучення до провадження його як потерпілого по факту безпідставного затримання та обрання щодо нього запобіжного заходу; доручення оперативному підрозділу УБОЗ УМВС України в Черкаській області на проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України від 27 січня 2014 року; повідомлення заступника начальника УБОЗ ОСОБА_13 від 5 червня 2014 року про виконання доручення слідчого ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_6 було запрошено до слідчого та після затримання в порядку ст. 208 КПК України останнього доставлено до суду; повідомлення начальника УБОЗу від 16 червня 2014 року про виконання доручення слідчого ОСОБА_8 щодо доставки ОСОБА_6 до суду для обрання йому запобіжного заходу; рапорту від 27 січня 2014 року про затримання ОСОБА_6 та доставку його до слідчого Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області; довідки начальника ІТТ Шполянського РВ УМВС України про поміщення затриманого ОСОБА_6 до ІТТ 27 січня 2014 року о 23 год 50 хв. та про те, що останній 28 січня 2014 року був відконвойований до Катеринопільського райсуду; книги обліку осіб, що утримуються в ІТТ Шполянського РВ УМВС України в Черкаській області про те, що ОСОБА_6 перебував в ІТТ 27 січня 2014 року; іншими доказами.  
Місцевий суд, дослідивши докази, дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 вчинив завідомо незаконне затримання ОСОБА_6 .
Стаття 29 Конституції України гарантує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Згідно зі ст. 207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 176 КПК України затримання є тимчасовим запобіжним заходом, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом. 
Як зазначено в ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
Згідно зі ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Відсутність передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для затримання особи є однією з ознак вчинення незаконного затримання.
Доводи захисника про те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 371 КК України, зокрема його суб`єктивна сторона, є безпідставними.
Як правильно встановив місцевий суд, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12014250040000380, 27 січня 2014 року в період часу з 00 год до 9-ої год ОСОБА_8 , перебуваючи в кабінеті № 424 у приміщенні Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області (вул. Пастерівській у м. Черкасах), та, будучи уповноваженою службовою особою, якій законом надано право здійснювати затримання, достовірно знав, що станом на 9-ту год 27 січня 2014 року злочини, передбачені ч. 1 ст. 294, ч. 2 ст. 341 КК України, у яких проводилося досудове слідство, було закінчено. Однак незважаючи на зазначені вище обставини ОСОБА_8 в порядку ст. 40 КПК України надав доручення оперативному підрозділу УБОЗ УМВС в м. Черкасах про встановлення місця знаходження ОСОБА_6 , доставлення його до службового приміщення УМВС України в Черкаській області. Жодних даних, передбачених ст. 208 КПК України, для затримання ОСОБА_6 не було. 27 січня 2014 року близько 19-ої год ОСОБА_8 склав протокол про затриманння ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні зазначених вище кримінальних правопорушень, обмеживши таким чином право останнього на вільне пересування.
З урахуванням посади ОСОБА_8 , яка передбачала наявність відповідної освіти та досвіду роботи, немає підстав вважати, що, даючи доручення про доставку  ОСОБА_6 , а в подальшому склавши протокол про його затримання, засуджений не усвідомлював протиправності своїх дій, не передбачав настання суспільно небезпечних наслідків у виді незаконного затримання особи та що вони не були спрямовані на досягнення саме такого результату. Адже з огляду на зміст ст. 209 КПК України з моменту, коли особа силою чи через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою особою, вона є затриманою. Даючи доручення про доставку ОСОБА_6 до службового приміщення УМВС України в Черкаській області, ОСОБА_8 не міг не усвідомлювати, що воно може бути виконано тільки в один із способів, зазначених у згаданій нормі закону, що фактично і відбулося згодом. У подальшому на підтвердження цього незаконного затримання ОСОБА_8 склав протокол за відсутності жодної з підстав, зазначених у ст. 208 КПК України.
Отже, наведене свідчить про правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 371 КК України.
Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора, захисника ОСОБА_7 , та дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційні скарги визнав необґрунтованими. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 419, 370 КПК України.
Однак доводи прокурора та захисника про те, що апеляційний суд мав підстави для звільнення ОСОБА_8 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, є слушними.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.  
З матеріалів кримінального провадження суд убачає, що з моменту вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 371 КК України, до часу розгляду провадження в апеляційному суді минуло більше трьох років.
Санкцією ч. 1 ст. 371 КК України визначено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі та відповідно до ст. 12 КК України цей злочин віднесено до злочинів невеликої тяжкості. 
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції, встановивши, що на час постановлення ухвали з часу вчинення злочину минуло більше трьох років, повинен був звільнити ОСОБА_8 від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
За ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.  
Таким чином, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.  
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон, суд касаційної інстанції має право змінити судові рішення у цій частині.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та параграфом 3 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити  ОСОБА_8  від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 371 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. У решті зазначені судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                         ОСОБА_3