Постанова
Іменем України 
17 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 759/19880/15-к
провадження № 51-143 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                           ОСОБА_6 ,
виправданого                                   ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 липня 2017 року у кримінальному провадженні  № 22015101110000189 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Голованівськ Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України.

 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 359 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
 
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 24 липня 2017 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано і закрито кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримання.
 
За вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_7 незаконно збув спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації (далі – СТЗ) за таких обставин.
На початку жовтня 2015 року біля станції метро «Шулявська» у м. Києві ОСОБА_7 отримав від раніше невідомої особи « ОСОБА_8 » замовлення на встановлення аудіо-відео обладнання в офісі за адресою : АДРЕСА_2   за  27 000 грн.
21 жовтня 2015 року « ОСОБА_8 » передав ОСОБА_7 на виконання попередньої домовленості 7000 грн. як завдаток з метою придбання необхідних комплектуючих для виконання замовлення.
У свою чергу ОСОБА_7 виготовив необхідне обладнання, 24 жовтня 2015 року приблизно о 09.00 год. разом з ОСОБА_9 , який не був обізнаний щодо дійсних його намірів, у присутності замовника власноручно зібрав із заздалегідь придбаних матеріалів СТЗ, підключив їх до відео реєстратора, провів налагодження встановленої апаратури для прихованого відео та аудіо спостереження з можливістю підключення до локальної комп`ютерної мережі для здійснення віддаленого доступу. В оплату наданих послуг ОСОБА_7 того ж дня отримав від « ОСОБА_8 » гроші в сумі 20 000 грн.
 
Суд апеляційної інстанції зазначив, що досліджені у судовому засіданні докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, а докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими. 
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор зазначає, що апеляційний суд не перевірив дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та дійшов безпідставного висновку про порушення вимог зазначеної норми закону, дав неправильну оцінку доказам, оскільки вони отримані законним шляхом і є допустимими. Прокурор вважає, що внаслідок порушення вимог процесуального закону, апеляційний суд безпідставно зробив висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_7 , чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував ч. 1 ст. 359 КК України. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді.
 
Захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 у суді касаційної інстанції заперечували проти задоволення скарги.
 
Мотиви суду
 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
 
Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи. 
 
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
 
З матеріалів провадження встановлено, що суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, створив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав.
 
Конституцією України задекларовано, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь (ч. 3 ст. 62).
 
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
 
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення(ст. 86 КПК України)
 
Стаття 87 КПК України чітко визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Таким чином, наявність ухвали слідчого судді про проведення НСРД є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу суду. Постанова прокурора про дозвіл на контроль за вчиненням злочину виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи, а тому також є обов`язковою умовою допустимості доказів.
Оскільки обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, то сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Рішення уповноважених суб`єктів виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
При цьому, згідно із ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
При цьому варто враховувати й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК України, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, постанови прокурора, яка стала процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та її не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог статті 290 КПК України. Крім того, вона не була надана та відкрита стороні захисту і під час судового розгляду. Тобто, в даному випадку мало місце порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 290 КПК України, на що обґрунтовано звернув увагу суд апеляційної інстанції.
 
Той факт, що зазначену постанову сторона обвинувачення надала до суду апеляційної інстанції не може свідчити про дотримання вимог ст. 290 КПК України, оскільки ці матеріали стали відомі не після ухвалення вироку місцевого суду, а були відомі від початку досудового розслідування. Надання стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції матеріалів, до яких не було надано доступу стороні захисту, і долучення їх як доказів на цій стадії порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування, що не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні.
 
Суд звертає увагу на те, що обвинувачення ОСОБА_7 базувалося на даних НСРД, проте апеляційний суд правильно встановив, що отримані в результаті цих слідчих дій докази не можуть бути визнані допустимими. За таких обставин суд правильно встановив, що фактичні дані, які містяться в протоколах огляду покупця та протоколі за результатами контролю за вчиненням злочину також не можуть бути визнані допустимими доказами через те, що  здобуті з істотним  порушенням прав людини і основоположних свобод. 
 
Так само обґрунтовано апеляційний суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 24 жовтня 2015 року, а також вилучені під час такого огляду предмети й гроші, оскільки зазначена процесуальна дія проводилася з порушенням вимог ст.ст. 233, 234 КПК України без наявності добровільної згоди особи, яка володіє приміщенням, та без ухвали слідчого судді про надання відповідного дозволу.   
 
За загальним правилом, встановленим у частині другій статті 234 та частині другій статті 237 КПК, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому частиною третьою статті 233 КПК, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням зазначених правил, а також якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими .
 
Крім того, огляд місця є елементом розслідування у більшості випадків, коли в правоохоронного органу з`являється інформація про вчинений злочин. І якщо погодитись із позицію, висловленою стороною обвинувачення, про відсутність в даному випадку  потреби в ухвалі суду,  це означало б, що потреба в розслідуванні завжди виправдовує проникнення до житла чи іншого володіння особи без будь-якого судового контролю. Однак стаття 30 Конституції спрямована на запобігання ситуації, коли будь-яка правомірна мета діяльності держави може виправдати втручання в право особи на житло. Виходячи з мети цього конституційного положення, жодне законодавство не може тлумачитися таким чином, щоб взагалі звільнити державний орган від судового контролю за правомірністю проникнення до житла чи іншого володіння особи.
 
Що стосується добровільної згоди, то для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, наявністю письмового підтвердження такої згоди, поведінку володільця та інше. Стороною обвинувачення не доведено  правомірність здійснення контролю за вчиненням злочину у приміщенні  по АДРЕСА_2 , та наявність добровільної згоди на здійснення таких дій  в тому числі огляд приміщення,  з боку володільця цього приміщення.  А тому апеляційний суд обґрунтовано визнав недопустимими вищезазначені докази та похідні від них.
 
Апеляційний суд безпосередньо дослідив та оцінив кожен доказ, наданий стороною обвинувачення. В ухвалі наведено докладні мотиви, з яких ці докази визнано недопустимими. Оскільки всі наявні у матеріалах кримінального провадження  докази, які становили невід`ємну  та основну  частиною доказової бази, на яких ґрунтувалося обвинувачення, визнані недопустимими, то суд, оцінивши інші докази , в їх сукупності, дійшов правильного висновку, що решти доказів, які не мали значної сили ,  недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_7 , а отже сторона обвинувачення в даному кримінальному провадженні не довела винуватість особи поза розумним сумнівом.  
 
Що стосується посилання у касаційній скарзі на те, що апеляційний суд дав неправильну оцінку доказам, то відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Суд касаційної інстанції у межах своїх повноважень розглянув доводи прокурора та дійшов висновку, що апеляційний суд оцінив докази відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Своє рішення апеляційний суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК України належним чином мотивував, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
 
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                                ОСОБА_10