Постанова                                               
іменем України
12 березня 2019 року
м. Київ
справа № 515/1145/17
провадження № 51-7036км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Одеської області від 23 травня 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160440000247 від 30 червня 2017 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 342 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 21 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 342 КК до покарання у виді штрафу в розмірі ста п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн.
На підставі статей 71, 72 КК ОСОБА_6 остаточно призначено покарання, які за сукупністю зазначеного вироку та вироку Татарбунарського районного суду Одеської області від 27 травня 2016 року, складанню не підлягають і виконуються самостійно, а саме у виді: 
-          штрафу в розмірі ста п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн;
-           позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого на підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено та покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК. Іспитовий строк для засудженого визначено обчислювати з 27 травня 2016 року.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за злочин, вчинений за таких обставин. 
29 червня 2017 року о 22:55 до Татарбунарського відділення поліції надійшло повідомлення по телефону про те, що у приймальному відділенні Татарбунарської центральної районної лікарні невідома особа вчиняє неправомірні дії. За вказівкою оперативного чергового Татарбунарського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області та відповідно до постової відомості розстановки нарядів за 29 червня 2017 року, затвердженої начальником Татарбунарського ВП, на місце події було направлено наряд у складі офіцерів поліції Татарбунарського ВП АВП ГУНП в Одеській області: інспектора ЮП ОСОБА_8 ; ст. дільничного ОСОБА_9 ; поліцейського СРПП ОСОБА_10 , яких згідно зі статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» віднесено до представників правоохоронних органів.
Прибувши на місце події, вищевказані працівники поліції виявили ОСОБА_6 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні приймального відділення Комунального закладу «Татарбунарська центральна районна лікарня», розташованого на вул. Московській, 8 у м. Татарбунари Одеської області, почав висловлюватися нецензурною лайкою на адресу зазначених представників правоохоронного органу та провокувати бійку, на зауваження і прохання заспокоїтись не реагував, після чого штовхнув ОСОБА_9 рукою в тулуб.
Апеляційний суд Одеської області 23 травня 2018 року ухвалив новий вирок, яким скасував вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 21 вересня 2017 року щодо засудженого  ОСОБА_6  в частині призначення покарання.
ОСОБА_6  призначено покарання за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 342 КК, у виді  позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі статті 71 КК ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 27 травня 2016 року, за яким його було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, і остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 23 травня 2018 року.
Засудженого  ОСОБА_6  затримано у залі суду та під вартою доставлено в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21)» Міністерства юстиції України.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судове провадження повинно було проводитися у загальному порядку в разі невизнання судом апеляційної інстанції обтяжуючої покарання обставини – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. 
Також захисник вважає, що суд апеляційної інстанції неправомірно послався на те, що засуджений вдруге вчинив злочин, передбачений частиною 2 статті 342 КК, оскільки впродовж року з дня відбуття покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 20 лютого 2012 року ОСОБА_6 не вчинив нового злочину, а тому відповідно до пункту 5 частини 1 статті 89 КК він вважається таким, що не має судимості.
Вказує, що взяті судом апеляційної інстанції за основу характеризуючі дані, на які послався прокурор, частково не відповідають дійсності. Вважає, що відповідно до пунктів 1, 5 частини 1 статті 89 КК за вироками від 01 грудня 2009 року та від 20 лютого 2012 року засуджений є таким, що судимостей не має, а судимість за вироком від 27 травня 2016 року вважається за наявності однієї судимості.
Зазначає про сплату штрафу за вироком у цьому кримінальному провадженні, призначено з урахуванням усіх обставин, які вплинули на призначення такого покарання. 
Також на противагу твердженням прокурора та висновкам суду захисник вказує, що засуджений із 30 жовтня 2017 року офіційно працевлаштувався за трудовим договором, а 01 лютого 2018 року був зареєстрований як фізична особа - підприємець, до адміністративної відповідальності не притягувався, скарг на нього від сусідів до міської ради не надходило, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а орган пробації вважав за можливе його виправлення без ізоляції від суспільства.    
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Мотиви Суду
Висновків судів про доведеність винуватості ОСОБА_6 за частиною 2 статті 342 КК та правильності кваліфікації його дій за такою нормою кримінального закону захисник у касаційній скарзі не заперечує та не оспорює.
Натомість захисник стверджує, що судове провадження повинно було відбуватися в загальному порядку на підставах врахування апеляційним судом такої обставини, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, однак якої відповідним медичним висновком підтверджено не було.
Відповідно до частини 3 статті 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
В суд направлено обвинувальний акт, в якому у формулюванні обвинувачення вказано про вчинення ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного сп`яніння та зазначено таку обставину серед обтяжуючих покарання обставин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судове провадження відбулося в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК, засуджений визнав обставини, встановлені органом досудового розслідування. Положення цього процесуального закону засудженому роз`яснено в судовому засіданні, і він не вносив апеляційної скарги на таких підставах. 
Під час провадження обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні в порядку статті 91 КПК, встановлюються за процесуальними джерелами доказів, якими є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Судом першої інстанції зазначено про вчинення засудженим злочину у стані алкогольного сп`яніння за встановлених органом досудового розслідування обставин, які засуджений підтвердив під час надання показань. У зв`язку із цим судове провадження відбувалося в порядку частини 3 статті 349 КПК.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про необхідність проведення судового провадження у загальному порядку.  
Крім того, колегія суддів не погоджується із доводами захисника щодо помилок при призначенні покарання засудженому та врахування рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини.
Призначаючи засудженому покарання у виді штрафу, суд першої інстанції враховував характер і ступінь тяжкості вчиненого засудженим, дані про його особу та обставини провадження, а саме: те, що засуджений щиро розкаявся у вчиненому; активно сприяв розкриттю злочину; посередньо характеризується за місцем проживання; вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння; рецидив злочинів; досудову доповідь представника органу пробації, який вважав за можливе виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.
З огляду на сукупність таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що цілі покарання буде досягнуто при призначенні засудженому покарання у виді штрафу, але в середній межі санкції частини 2 статті 342 КК.
Скасовуючи вирок районного суду в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції вважав, що засудженому призначено надто м`яке покарання, оскільки воно є непропорційним та недостатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, без урахування всіх обставин провадження та даних про його особу. 
Зважаючи на те, що засуджений тричі притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 342 КК, двічі із застосуванням статті 75 КК та одного разу відбуваючи покарання у виді штрафу, суд апеляційної інстанції вважав зазначені обставини такими, що свідчать про небажання ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення, а неодноразове засудження не сприяє попередженню вчинення нових злочинів, останній з яких ним скоєно в період іспитового строку.
Призначаючи покарання у виді позбавлення волі, судом апеляційної інстанції також враховував пом`якшуючі покарання обставини – щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючі покарання обставини – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.   
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, оскільки інші заходи примусу у виді штрафу та звільнення від відбування покарання на підставі статті 75 КК не були ефективними.
Що стосується доводів засудженого про врахування рецидиву злочину, то колегія суддів вказує про таке.
Відповідно до вимог статті 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, а саме: 01 грудня 2009 року за частиною 2 статті 289 КК  -до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого від його відбування з випробуванням на підставі статті 75 КК (судимість погашено); 20 лютого 2012 року за частиною 2 статті 342 КК - до покарання у виді штрафу (судимість погашено); за вироком Татарбунарського райсуду Одеської області від 27 травня 2016 року за частинами 2, 3 статті 190, частиною 1 статті 353 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого на підставі статті 75 КК звільнено зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
За наведених обставин судами правильно визнано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, оскільки засудженим вчинено злочин у цьому кримінальному провадженні в період іспитового строку, який не утворює повторності.
Попередні ж судимості враховано як факти, які негативно характеризують особу засудженого. 
Зважаючи на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
 Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
 ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                               ОСОБА_3