Постанова
Іменем України 
13 березня 2019 року
м. Київ
справа № 759/116/16
провадження № 51-2306км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                            ОСОБА_5 ,
та                                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013110080000064, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макарова Київської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанції обставини
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 8 вересня 2016 року ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 366 КК на підставі статей 44, 49 КК, а кримінальне провадження закрито. Вирішено питання про судові витрати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 , будучи службовою особою, перебуваючи на посаді директора Приватного підприємства «Транспортні Логістичні Системи» (ЄДРПОУ 33051518), в період часу з 4 березня 15 квітня 2011 року, зловживаючи своїм службовим становищем, вніс до офіційного документа завідомо неправдиві відомості до акту прийому-передачі проданого приміщення від 4 березня 2011 року, нібито підписаного між Фондом приватизації комунального майна Святошинського району м. Києва, в особі начальника фонду приватизації комунального майна Святошинського району м. Києва ОСОБА_7 , та Приватним підприємством «Транспортні логістичні системи», в особі директора ОСОБА_6 , про передачу у власність Приватному підприємству «Транспортні логістичні системи» нежилих приміщень № № 1, 2, 3 (групи приміщень № 10), з № 1 по № 6 (групи приміщень № 11), загальною площею 68,40 кв.м, розташованих за адресою: м. Київ, вул. Червонозаводська, 5 (літера А), належних на праві комунальної власності Територіальній громаді Святошинського району м. Києва, ціною 329 170 грн, завдавши Державі матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.
Так, відповідно до протоколу № 2 Загальних зборів ПП «Транспортні Логістичні Системи» від 28 липня 2004 року ОСОБА_6 призначено на посаду директора ПП «Транспортні Логістичні Системи», чим уповноважено на виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків, а тому останній в період перебування на посаді директора підприємства являвся службовою особою.
Згідно протоколу № 3 Загальних зборів ПП «Транспортні Логістичні Системи» від 1 вересня 2008 року, відповідно до пропозицій директора підприємства ОСОБА_6 , прийнято рішення приватизувати приміщення першого поверху житлового будинку, загальною площею 68,4 кв.м. що по вул. Червонозаводській.
З цією метою 16 квітня 2010 року між Фондом приватизації комунального майна Святошинського району міста Києва – іменований «Продавець», в особі начальника фонду приватизації комунального майна Святошинського району м. Києва ОСОБА_7 , та Приватним підприємством «Транспортні логістичні системи» – іменоване «Покупець», в особі директора ОСОБА_6 , укладено, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 , договір купівлі-продажу, відповідно умов якого п. 1.1. визначає, що Продавець зобов`язується передати у власність Покупцю нежилі приміщення № № 1, 2, 3 (групи приміщень № 10), з № 1 по № 6 (групи приміщень № 11), загальною площею 68,40 кв.м, розташованих за адресою: м. Київ. вул. Червонозаводська. 5 (літера А), належні Територіальній громаді Святошинського району м. Києва на підставі свідоцтва про право власності №  НОМЕР_1 , виданого Головним управлінням комунальної власності м. Києва 16 грудня 2009 року, а Покупець зобов`язується прийняти об`єкт приватизації, сплатити ціну відповідно до умов, що визначені договором купівлі-продажу та пройти реєстрацію в Київському міському бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна.
Крім того, згідно п. 2.1. договору купівлі-продажу Покупець, тобто Приватне підприємство «Транспортні логістичні системи», зобов`язане було протягом 10 днів з моменту нотаріального посвідчення та державної реєстрації цього договору внести 65 834 грн податку на додану вартість за придбаний об`єкт приватизації на рахунок Продавця і протягом 30 календарних днів з моменту нотаріального посвідчення договору 329 170 грн, що було визначено висновком про вартість майна на загальну суму 395 004 грн.
Передача об`єкта приватизації, відповідно п.3.1. даного договору, здійснюється в 3-х денний строк після сплати повної вартості придбаного об`єкту приватизації і посвідчується актом приймання-передачі, який підписується сторонами.
Після укладання договору купівлі-продажу, всупереч його умовам, у директор ПП «Транспортні логістичні системи» ОСОБА_6 , виник умисел на службову підробку акту прийому-передачі проданих нежилих приміщень № № 1, 2, 3 (групи приміщень № 10), з № 1 по № 6 (групи приміщень № 11), загальною площею 68,40 кв.м, розташованих за адресою: м. Київ, вул. Червонозаводська, 5 (літера А), належних на праві комунальної власності Територіальній громаді Святошинського району м. Києва.
На виконання свого злочинного умислу, направленого на службову підробку, у невстановлений слідством час та місце, ОСОБА_6 підробив акт прийому-передачі проданого приміщення від 04 березня 2011 року, підписаний між Фондом приватизації комунального майна Святошинського району міста Києва, в особі начальника фонду приватизації комунального майна Святошинського району м. Києва ОСОБА_7 , та Приватним підприємством «Транспортні логістичні системи», в особі директора ОСОБА_6 , про передачу у власність Приватному підприємству «Транспортні логістичні системи» нежилих приміщень № № 1, 2, 3 (групи приміщень № 10), з № 1 по № 6 (групи приміщень № 11), загальною площею 68,40 кв. м, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , підписаний нібито начальником фонду приватизації комунального майна Святошинського району м. Києва ОСОБА_7 та завірений гербовою печаткою Фонду приватизації комунального майна Святошинського району м. Києва.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року скасовано ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 8 вересня 2016 року, якою ОСОБА_6 звільнено  від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 366 КК на підставі ст. 49 КК та закрито кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що цей суд не дотримався вимог ч. 4 ст. 399 КПК, оскільки така ухвала суду першої інстанції не могла бути оскаржена в апеляційному порядку на підставах, зазначених в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , адже в суді першої інстанції розгляд кримінального провадження проводився відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК. Крім того, на думку прокурора, апеляційний суд при ухваленні такого рішення мав би безпосередньо дослідити докази.
У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни. При цьому вважає, що цей суд дотримався вимог процесуального закону та відкрив провадження за його апеляційною скаргою обґрунтовано, посилається на правову позицію Великої Палати Верховного Суду (викладену в постанові від 27 лютого 2018 року 
№ 13-3зво18). Зазначає, що апеляційним судом не було порушено вимог ч. 3 ст. 404 КПК, адже клопотання про дослідження доказів ніхто з учасників провадження не заявляв. Крім того, Верховний Суд України у постанові від 20 квітня 2017 року №5-465(15)16 зробив висновок, що наявність підстав для скасування не породжує обов`язку для апеляційного суду досліджувати всю сукупність доказів тощо. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити, скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. ОСОБА_6 просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Мотиви суду 
Відповідно до кримінального процесуального закону ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 419 КПК; при скасуванні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість ухвали.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд дотримався вказаних вимог закону.
Суд касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 433 КПК, перевіряючи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, дійшов висновку стосовно обґрунтованості рішення цього суду про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Так, суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , скасував ухвалу місцевого суду та закрив кримінальне провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що органами досудового розслідування (згідно з обвинувальним актом) ОСОБА_6 фактично обвинувачувався лише у складанні завідомо неправдивого офіційного документа –акта прийому-передачі проданих нежилих приміщень, належних на праві комунальної власності Територіальній громаді Святошинського району м. Києва.
Разом із цим в обвинувальному акті не зазначено, чи видавався вищевказаний офіційний документ ОСОБА_6 , а також де і коли це відбулося та за яких обставин.
Тобто обвинувальний акт не містить таких фактичних обставин і формулювання обвинувачення (щодо видачі завідомо неправдивого офіційного документа), а тому апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачення в цій частині ОСОБА_6 не висувалося. А згідно з диспозицією ст. 366 КК (в редакції, чинній на час скоєння інкримінованого злочину) для наявності складу злочину за цією статтею у діях службової особи повинні мати місце і складання, і видача службовою особою завідомо неправдивого документа. При цьому апеляційний суд зазначив, що таку позицію було викладено в ухвалі Верховного Суду України від 26 лютого 2009 року у справі № 5-5039км08, з чим погоджується й колегія суддів.
Доводи прокурора про те, що апеляційний суд не дотримався вимог ч. 4 ст. 399 КПК та прийняв апеляційну скаргу на судове рішення, яке оскаржено виключно на підставах, з яких воно не може бути оскаржено, та безпідставно відкрив апеляційне провадження, є необґрунтованими з огляду на таке.
Так, прокурор у своїй касаційній скарзі зазначає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у місцевому суді розглядалося на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК, стверджує, що судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Проте таке твердження не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки судом першої інстанції встановлено повний порядок дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні, що підтверджується журналом судового засідання від 31 березня 2016 року (т. 1, а. с. 129-131) та звукозаписом судового процесу, з яких убачається, що було досліджено всі докази (допитано обвинуваченого, представника потерпілого та свідків, досліджено письмові докази). До того ж остаточне рішення місцевого суду було прийнято без врахування вимог ст. 349 КПК про, що свідчать норми КПК, якими керувався суд при постановленні рішення.
Доводи прокурора про те, що апеляційний суд не повинен був відкривати провадження за апеляційною скаргою, оскільки ОСОБА_6 було визнано вину в місцевому суді, є неправильними, адже останнім було визнано фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції, про що свідчить його клопотання (т. 2, а. с. 80), які до того ж не є кримінально-караним діянням згідно з нормами матеріального закону (який діяв на час вчинення злочину).
Як убачається з апеляційної скарги ОСОБА_6 , останній оспорював неправильність застосування норм матеріального права, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказував, що висунуте йому формулювання обвинувачення не відповідало диспозиції інкримінованої статті (на час вчинення злочину).
Аналогічну позицію про можливість оскарження судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням матеріального кримінального законодавства викладено у Рішенні Європейського суду з прав людини від 25 липня 2017 року «Ростовцев проти України», у якому зазначено: «що визнання фактичних обставин підсудним, не позбавляє підсудного права звернення з апеляційною скаргою на підставі неправильного застосування матеріального кримінального законодавства». 
Таку ж правову позицію викладено і в постанові Великої Палати Верховного Суду від  27 лютого 2018 року, в якій зазначено: «право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій». А тому суддею-доповідачем апеляційного суду не було порушено вимог ч. 4 ст. 399 КПК та обґрунтовано відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 . 
Доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 23 КПК, а саме порушення цим судом принципу безпосередності дослідження доказів, не відповідають змісту кримінального процесуального закону і є необґрунтованими з огляду на таке.
Зокрема, ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотаннями учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може (але не зобов`язаний) дослідити лише докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Про дослідження таких доказів прокурор, як і інші учасники процесу, клопотання не заявляли.
У постанові Верховного Суду України від 20 квітня 2017 року  № 5-465(15)16 зроблено висновок про застосування норми права, згідно з яким наявність підстав для зміни або скасування вироку, ухвали  не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.
У цьому провадженні в межах фактичних обставин, установлених місцевим судом, використавши його результати оцінки доказів у кримінальному провадженні, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК (в редакції на час вчинення злочину), про що навів відповідні аргументи.
При цьому суд зазначив, що само по собі складення службовою особою завідомо неправдивих документів без їх видачі або видача такою особою зазначених документів, складених іншою службовою особою, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 366 КК.
До того ж, як вважає колегія суддів, апеляційний суд у мотивувальній частині своєї ухвали дав оцінку не доказам (зібраним у кримінальному провадженні), а обставинам події, щодо якої ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, які було встановлено судом першої інстанції, та дійшов правильного висновку, що інкриміновані ОСОБА_6 дії не утворюють складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК.
Крім того, прокурором у касаційній скарзі не вказано, якими положеннями процесуального закону мав керуватися суд апеляційної інстанції при дослідженні доказів на процесуальне рішення суду першої інстанції – ухвалу. 
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що у цьому провадженні у межах фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, використавши його результати оцінки доказів у справі, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення не містить ознак складу кримінально-караного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК (в редакції, яка була чиною на час вчинення інкримінованих дій), про що навів переконливі аргументи.
На думку колегії суддів, апеляційний суд правильно застосував норми КК і КПК.
Ухвала апеляційного суду  відповідає вимогам ст. 419 КПК.
За наведених обставин виходячи з таких засад кримінального провадження, як: забезпечення доведеності вини (ст. 17 КПК), безпосередність дослідження показань, речей та документів (ст. 23 КПК), зобов`язання сторони обвинувачення довести винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (статті 92, 92 КПК) – апеляційний суд обґрунтовано закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставах, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                   ОСОБА_3