Постанова   
іменем України 
26 лютого 2019 року                                
м. Київ
справа № 159/3683/16-к
провадження № 51- 634 км17
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,
засудженого                                                            ОСОБА_6 , 
захисника                                                                ОСОБА_7 ,
малолітньої потерпілої                                         ОСОБА_8 
законного представника 
малолітньої потерпілої                                         ОСОБА_9 ,
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги законного представника потерпілої ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 7 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016030110001615, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23 травня 2013 року вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 122, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців, 16 червня 2014 року ухвалою Ковельського міськрайонного суду Волинської області звільнений від відбування покарання на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році»,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК в редакції Закону № 2295-VI 
від 1 червня 2010 року (далі – Закон № 2295-VI).
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 грудня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 153 КК в редакції Закону №2295-VI до покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 7 червня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин встановлених судом та наведених у вироку, з квітня 2013 року і до травня 2016 року, перебуваючи в будинку по місцю проживання в АДРЕСА_2 , а також на горищі новобудови житлового будинку в АДРЕСА_3 , вчинив задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану щодо малолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка через свій вік не могла усвідомлювати характер вчинюваних щодо неї дій.
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
законний представник потерпілої ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) під час розгляду в суді апеляційної інстанції подавалося клопотання про допит свідків та дослідження письмових доказів, проте суд апеляційної інстанції дане клопотання безпідставно та невмотивовано відхилив. Також вказує, що судом апеляційної інстанції було порушено принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки такі докази в ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції не досліджувались та не перевірялися. Крім того зазначає, що судом апеляційної інстанції жодним чином не з`ясовувалася її думка щодо цивільного позову, який було задоволено судом першої інстанції так як зараз, вона його не підтримує, оскільки вважає, що ОСОБА_6 жодних протиправних дій щодо її дочки не вчиняв. До того ж, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено підстави, через які апеляційна скарга засудженого визнана необґрунтованою;
засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Засуджений наводить доводи, аналогічні доводам касаційної скарги потерпілої, щодо порушення апеляційним судом вимог ст. 23, ч. 3 ст. 404 КПК. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги, що малолітня ОСОБА_8 повідомила під час апеляційного розгляду, що жодних протиправних дій відносно неї засуджений не вчиняв. Вказує на те, що прокурор, психолог і суддя чинили тиск на неповнолітню ОСОБА_8 та її матір, погрожуючи кримінальною відповідальністю, якщо не будуть давати потрібних показів, а ОСОБА_9 , яка є законним представником ОСОБА_8 , подала заяву про те, що інкримінованого злочину він не вчиняв, та повідомила, що жодних претензій до нього не має. Окрім того, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено підстави, через які його апеляційну скаргу визнано необґрунтованою;
захисник ОСОБА_10 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Крім того, зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК під час розгляду в суді апеляційної інстанції подавалося клопотання про допит свідків та дослідження письмових доказів, проте суд апеляційної інстанції дане клопотання безпідставно та невмотивовано відхилив. Також зазначає, що за умови доведеності вини ОСОБА_6 , його дії мали бути кваліфіковані за ст. 156 КК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги необґрунтованими, просила їх залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 без змін. 
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги засудженого та представника потерпілої, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 підтримали частково. 
Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_8 – ОСОБА_9 свою та засудженого касаційну скаргу підтримала повністю, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 підтримала частково.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого  ОСОБА_6 , захисника  ОСОБА_7 , законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 – ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги представника малолітньої потерпілої та засудженого не підлягають задоволенню, а касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Доводи засудженого про те, що в суді першої інстанції на неповнолітню ОСОБА_8 та її матір чинився тиск з метою змусити їх дати неправдиві свідчення проти нього є безпідставними та не відповідають матеріалам кримінального провадження. 
Зокрема, засуджений зазначає, що під час перерви в судовому засіданні суду першої інстанції прокурор, психолог і суддя чинили тиск на неповнолітню ОСОБА_8 та її матір ОСОБА_9 і погрожували кримінальною відповідальністю, якщо вони не будуть давати потрібні показання. 
Водночас, відповідно до журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання в суді першої інстанції від 7 грудня 2016 року, зафіксованого на технічному носії, під час судового засідання малолітня потерпіла та свідок відмовились від дачі показань у зв`язку з їх емоційним станом та розголосом обставин злочину, після чого в судовому засіданні було оголошено перерву до 20 грудня 2016 року.
А 20 грудня 2016 року відповідно до журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання в суді першої інстанції, зафіксованого на технічному носії, під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_8 у присутності законного представника – своєї матері ОСОБА_9 та представника органу опіки та піклування ОСОБА_12 розповідала про обставини, за яких її вітчим ОСОБА_6 з квітня 2013 року і до кінця квітня 2016 року неодноразово демонстрував їй відеофільми порнографічного характеру, оголювався в її присутності, знімав з неї одежу, вчиняв інші розпусні дії. Також була допитана свідок ОСОБА_13 , яка показала, що зі слів матері вона дізналась, що ОСОБА_6 розбещував її малолітню сестру.
При цьому потерпіла ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_13 , згідно з аудіозаписом судового засідання, добровільно давали пояснення і будь-яких клопотань про здійснення на них тиску в суді першої інстанції не було заявлено ні ними особисто, ні іншими учасниками судового провадження.
Крім того, із протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 4 серпня 2016 року убачається, що ОСОБА_9 після попередження її про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК зробила усну заяву про те, що ОСОБА_6 у період часу з 2013 року по квітень 2016 року розбещував її малолітню дочку ОСОБА_8 .
Також аналогічні пояснення малолітня потерпіла ОСОБА_8 давала експертам при проведенні судово-психіатричної експертизи № 210 від 5 вересня 2016 року, за висновками якої вона могла правильно сприймати обставини вчинених по відношенню до неї дій та давати щодо них показання згідно її віку, а надмірного, невідповідного віковим особливостям навіювання чи фантазування, які б могли суттєво вплинути на достовірність її свідчень, не виявлено.
Згідно з описовою частиною висновку судово-медичної експертизи № 263 
від 5 серпня 2016 року при викладені обставин справи експертом зазначено, що зі слів потерпілої та мами відомо, що неодноразово в період з 2013 року по квітень 2016 року її насильно розбещував вітчим ОСОБА_6 . 
Крім того, судом встановлено, що 6 вересня 2016 року до психолога звернулась ОСОБА_9 – мати ОСОБА_8 за направленням спеціалістів Ковельської ССД, з проханням надати психологічну допомогу дитині, яка зазнала сексуальних домагань та розбещення з боку співмешканця матері. З психологом 13 вересня 2016 року відбувся перший контакт потерпілої в присутності матері; дівчинка обережно йшла на контакт; замкнута, сором`язлива, чутлива, психоемоційний стан пригнічений; у процесі зустрічі вдалось налагодити мінімальний контакт, провести діагностику інтелекту та арт-терапевтичну методику.
Сукупність вказаних у вироку доказів доводить послідовність свідчень потерпілої, її сестри та матері як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, а також – процесуальних дій ОСОБА_9 як законного представника потерпілої.
Всім зазначеним доказам суд першої інстанції відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупності – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК. 
Крім того, під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_8 та її мати ОСОБА_9 змінили свої показання, але апеляційний суд, з`ясувавши причини відмови від попередніх показань, обґрунтовано їх відхилив.
При цьому під час апеляційного розгляду були ретельно перевірені показання потерпілої у суді першої інстанції. Враховуючи досліджені під час апеляційного розгляду висновок експертизи та пояснення експерта, а також сукупність досліджених судом першої інстанції доказів, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про неможливість малолітньої потерпілої з урахуванням її віку, складності та тривалості протиправних діянь, про які та повідомляла, вигадати такі обставини діяння і таким чином обмовити ОСОБА_6 . 
А тому доводи засудженого та представника потерпілої про те, що судом апеляційної інстанції не було взято до уваги змінені показання потерпілої та її представника є безпідставними.
Що стосується тверджень представника потерпілої, засудженого та захисника про порушення апеляційним судом правил ст. 404 КПК, то вони не ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У даному кримінальному провадженні такої умови апеляційний суд не встановив. А сам по собі факт непогодження з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів. 
Також вказаною нормою закону передбачається можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Це кореспондується з обов`язком апелянта зазначити причини неподання доказів до суду першої інстанції та не зазначення у суді першої інстанції обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі і які судом першої інстанції не досліджувалися.
Однак ні засуджений, ні його захисник, а ні законний представник малолітньої потерпілої у своїх касаційних скаргах не вказують, які ж обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції та для встановлення чи спростування яких обставин потрібно було допитати свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Крім того, судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту було досліджено та долучено матеріали, що характеризували ОСОБА_6 .
А тому колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що під час апеляційного розгляду не було допущено порушень вимог ч. 3 ст. 404 КПК.
Цивільний позов у кримінальному провадженні вирішено правильно, рішення суду про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди в сумі 150 000 гривень ґрунтується на вимогах ст. ст. 128, 129 КПК та положеннях ст. ст. 1167, 1177 Цивільного кодексу України, є обґрунтованим та належно вмотивованим. Вирок місцевого суду в частині вирішення цивільного позову в апеляційному суді не оскаржувався, а тому доводи представника потерпілої про нез`ясування її думки з приводу цивільного позову є безпідставними.
Водночас, доводи захисника ОСОБА_10 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими і заслуговують на увагу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, було визнано ОСОБА_6 винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 153 КК в редакції Закону № 2295-VI за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства, вчиненого щодо малолітньої, з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Однак, суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно встановивши фактичні обставини, неправильно визначив кваліфікацію дій ОСОБА_6 . 
Так, за диспозицією ч. 3 ст. 153 КК в редакції Закону №2295-VI кримінально-караним визнається задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої чи малолітнього, або якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки. 
Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (стаття 153 КК в редакції Закону № 2295-VI) виключає природний статевий акт і може полягати у вчиненні акту мужолозтва, лесбійства, а також в інших діях сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті суб`єкта злочину (чоловіка або жінки) неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
А ч. 2 ст. 156 КК в редакції Закону № 600-VI від 25 вересня 2008 року (далі – Закон № 600-VI) передбачена відповідальність за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи або батьком, матір`ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальником, особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього.
Відповідно ж до роз`яснень, що містяться у п. п. 17, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30 травня 2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту. 
Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо. Інтелектуальними розпусними діями є, зокрема, ознайомлення потерпілої особи із порнографічними зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні теми тощо. 
Крім того, у п. 19 вказаної постанови Пленуму ВСУ окремо наголошується на необхідності правильного викладення обставин вчиненого злочину проти статевої свободи або статевої недоторканності особи в обвинувальних процесуальних документах, а також неухильного додержання вимог закону щодо змісту вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. У цих документах, зокрема, має бути зазначено, за якою кваліфікуючою ознакою відповідно до диспозиції статей, що передбачають відповідальність за такі злочини, особу притягнуто до кримінальної відповідальності та засуджено судом. 
Як убачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 неодноразово, починаючи з квітня 2013 року і до травня 2016 року перебуваючи в будинку по місцю проживання в АДРЕСА_2 , а також на горищі новобудови житлового будинку в АДРЕСА_3 , усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер власних дій, керуючись єдиним злочинним умислом, спрямованим на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка внаслідок малолітства не могла усвідомлювати сутність та значення вчинюваних щодо неї дій, неодноразово демонстрував малолітній потерпілій відеофільми порнографічного характеру, оголювався в її присутності та здійснював акти маструбації, в тому числі, взявши потерпілу за руку, притягуючи своєю рукою, примушував останню торкатись його статевого органу, тим самим застосував щодо неї фізичне насильство, крім цього, неодноразово вступав з малолітньою потерпілою в орогенітальний статевий контакт, при цьому розводив її ноги в сторони своїми рукам, тим самим застосовував до ОСОБА_8 фізичне насильство.
У той же час, виходячи з показань малолітньої потерпілої  ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_13 , даних висновків судово-медичної експертизи № 263 від 5 серпня 2016 року та судово-психіатричної експертизи від 5 вересня 2016 року, ОСОБА_6 відносно потерпілої ОСОБА_8 вчинялись розпусні дії, які мали прояв сексуальних маніпуляцій із тілом і статевими органами потерпілої особи, а у малолітньої ОСОБА_8 не виявлено тілесних ушкоджень та її дівоча пліва не пошкоджена.
Жодна із встановлених дій ОСОБА_6 не вказує на наявність ознак насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, натомість повністю співпадають з ознаками фізичного та інтелектуального розбещення.
Отже, колегія суддів доходить висновку, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 156 КК в редакції Закону № 600-VI.
У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 153 КК в редакції Закону № 2295-VI на ч. 2 ст. 156 КК в редакції Закону № 600-VI, а касаційна скарга захисника – частковому задоволенню.
При призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК в редакції Закону 
№ 600-VI колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, який за своїм видом (категорією) згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про особу засудженого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став і вчинив нове умисне тяжке кримінальне правопорушення у сфері злочинів проти статевої недоторканості особи, за місцем проживання характеризується позитивно, обставину, яка обтяжує покарання, – рецидив злочинів та відсутність пом`якшуючих обставин. Крім того, зважаючи на конкретні обставини вчинення ОСОБА_6 розпусних дій, їх характер, малолітній вік потерпілої та тривалий період протиправних дій щодо неї, вважає, що ОСОБА_6 необхідно призначити за ч. 2 ст. 156 КК в редакції Закону № 600-VI покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк, передбачений санкцією цієї норми, – вісім років, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги представника потерпілої  ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 7 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 153 КК України на ч. 2 ст. 156 КК України в редакції Закону № 600-VI від 25 вересня 2008 року.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України в редакції Закону № 600-VI від 25 вересня 2008 року покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                               ОСОБА_3