ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року 
м. Київ

Справа №  908/357/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасників справи:
позивача - фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича - Чмута С.В. - адвокат (посвідчення від 18.09.2002 № 369);
відповідача - Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Павленко О.В. (за довіреністю від 26.12.2018 № 17),
третьої особи - фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря В'ячеславовича - Кукурудзи Р.О. - адвокат (посвідчення від 05.02.2010 № 776),
розглянув касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича
на рішення господарського суду Запорізької області від 04.07.2018
(суддя Проскуряков К.В.) та 
постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2018 (головуючий  суддя - Широбокова Л.П., судді: Подобєд І.М. і Орєшкіна Е.В.)
у справі № 908/357/18
за позовом фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича (далі -                 ФОП Ловчиков Ю.А., Позивач)
до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, Відповідач)
про визнання недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізична особа-підприємець Литвиненко Ігор В'ячеславович (далі - ФОП Литвиненко І.В., Третя особа).                 

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ФОП Ловчиков Ю.А. звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017 №39-рш по справі № 02/15-17 (далі - Рішення №39-рш).

2. Позов мотивовано незаконністю Рішення №39-рш та безпідставністю нарахування штрафу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Запорізької області від 04.07.2018, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2018, у позові відмовлено.

4. Судові рішення мотивовані відсутністю підстав для задоволення позову.

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

5. У касаційній скарзі та заяві про уточнення касаційної скарги Позивач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 04.07.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2018, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. До початку електронного аукціону (початку стадії оцінки конкурсних пропозицій) зміст тендерної пропозиції не дає і не може надати учаснику жодних переваг над іншими учасниками, а, отже, до початку електронного аукціону конкуренція між учасниками торгів неможлива; до початку електронного аукціону неможливо вчинити антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

7. Відносини, які виникають на підставі Закону України "Про публічні закупівлі", що передують електронному аукціону, не впливають і не можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України, тому на них не поширюється дія Закону України "Про захист економічної конкуренції".

8. Обмін інформацією між учасниками відкритих торгів на стадії підготовки тендерних пропозицій: не спроможний жодним чином вплинути на результати торгів чи забезпечити перевагу одного учасника над іншими; не може свідчити про координацію їх поведінки на стадії електронного аукціону. Обмін інформацією між учасниками торгів не заборонений Законом України "Про публічні закупівлі", і законодавство України не передбачає відповідальності за це.

9. Спотворити результати процедури публічних торгів можливо лише шляхом порушення положень Закону України "Про публічні закупівлі". Нове законодавство унеможливило вплив на результати процедури відкритих торгів за допомогою домовленостей учасників, змінивши саму суть конкурентного змагання. 

Доводи інших учасників справи

10. У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про всебічність, повноту та об'єктивність досліджень судом всіх обставин даної справи, надання належної правової оцінки, правильне застосуванням норм матеріального права з дотриманням норм процесуального права, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення. 

Від Третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Рішенням № 39-рш:
- визнано дій Позивача та Третьої особи, що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах, проведених у липні - серпні 2016 року комунальною установою (далі - КУ) "Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді", щодо закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку в кількості 364 штуки: код ДК 021:2015:18931100-5 - рюкзаки, код ДК 016:2010:15.12.1 - вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж та подібні вироби; вироби шкіряні інші (оголошення про проведення закупівлі розміщено на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-07-25-000366-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
- за порушення, вказане у резолютивній частині цього рішення, на Позивача накладено штраф у розмірі 21 000 грн.

12. За результатами збору та аналізу доказів у справі № 02/15-17 встановлено, що КУ "Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді" у липні-серпні 2016 року проведено процедуру закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки через електронну систему закупівель "Prozorro".

Оголошення про проведення процедури закупівлі через систему електронних торгів було розміщено 25.07.2016, а 04.08.2016 проведено електронний аукціон у три раунди та обрано найнижчу цінову пропозицію. Згідно з документацією конкурсних торгів очікувана вартість закупівлі - 145 849 грн., у т.ч. ПДВ, розмір мінімального кроку пониження ціни - 729 грн. (0,5%).

Пропозиції конкурсних торгів на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку надали два суб'єкти господарювання: 
- 02.08.2016 ФОП Ловчиков Ю.А. з ціновою пропозицією - 144 508 грн., у т.ч. ПДВ;
- 03.08.2016 ФОП Литвиненко І.В. з ціновою пропозицією - 144 144 грн., у т.ч. ПДВ.

За результатами аукціону переможцем торгів визначено ФОП Литвиненка І.В. з нижчою ціновою пропозицією - 144 144 грн. як найбільш вигідною. 

13. Приймаючи Рішення № 39-рш, територіальне відділення АМК ґрунтувало свої висновки на тому, що учасники тендеру співпрацювали, і між ними здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що не заперечується Позивачем та Третьою особою.

Про відсутність існування реальної конкуренції між учасниками свідчать також встановлені Рішенням № 39-рш такі факти:
- однакові за оформленням та змістом довідки про типи ранців шкільних для дівчат та хлопців ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., які, до того ж, не відповідають критеріям замовника щодо зовнішнього вигляду ранців;
- розрахунок вартості товару на кількість у 362 од. замість 364 од. (згідно з вимогами замовника) як ФОП Литвиненком І.В., так і ФОП Ловчиковим Ю.А.;
- вибір одного й того самого постачальника товару в м. Одесі (інтернет-магазин Офіс престиж", ФОП Лісєєва О.В.) за умов висококонкурентного ринку ранців шкільних, у тому числі у м. Запоріжжя;
- однакове оформлення документів у конкурсних пропозиціях на торги, які повинні надаватися в довільній формі, та оформлення учасниками документів з однаковим відхиленнями від шаблону замовника;
- використання одного й того ж авторизованого електронного майданчика за наявності десятків інших майданчиків;
- розміщення учасниками електронних документів на авторизованому електронному майданчику під однаковими заголовками;
- запит, оплата та отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади однією особою - Литвиненком І.В., як для себе, так і для іншого учасника -                                     ФОП  Ловчикова Ю.А.

14. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову                                       ФОП Ловчикова Ю.А., виходили з того, що, узгодивши свої дії під час підготовки документації для участі у торгах шляхом обміну інформацією під час підготовки документації на торги, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами.

15. Рішення № 39-рш прийнято стосовно двох суб'єктів (учасників торгів): Позивача та Третьої особи, тоді як згідно із заявленими позовними вимогами Позивач просив визнати оспорюване рішення недійсним повністю, що суперечить частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
16. Закон:

стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

частина перша статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. 

пункту 1 статті 50: 
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону; 

частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

17. Суди попередніх інстанцій, з'ясувавши: наявність обставин, які надавали територіальному відділенню АМК можливість дійти висновку про узгодження Позивачем та Третьою особою дій під час підготовки конкурсних пропозицій; що поведінка названих суб'єктів господарювання за своєю суттю зумовлювала відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки і призвела до заміни конкуренції на координацію їхньої поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів; що наведене давало можливість дійти висновку про наявність у діях Позивача складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті  50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону; відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання Рішення № 39-рш недійсним, - дійшли висновку й про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.   

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами під час підготовки документації для участі у торгах, а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК викладено в Рішенні № 39-рш.

Крім того, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як  антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону); а в даному разі негативним наслідком є, власне, спотворення результатів торгів через погодження поведінки їх учасників, що викривлює та нівелює економічну конкуренцію.

18. Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують. 

Що ж до посилання скаржника на те, що спотворити результати процедури публічних торгів можливо лише шляхом порушення положень Закону України "Про публічні закупівлі", то, як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, дії Позивача та Третьої особи визнано порушенням саме Закону, а не порушенням вимог Закону України "Про публічні купівлі", оскільки перелік порушень законодавства про захист економічної конкуренції визначає саме Закон,  і в ньому не міститься будь-яких обмежень щодо його застосування до електронних торгів, які проводяться відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Вирішення питань щодо наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, відноситься до виключної компетенції відповідного органу Антимонопольного комітету України та вирішується ним за результатами збирання і аналізу доказів у справі та, відповідно, становить дискреційні повноваження органів Антимонопольного комітету України.

19. Посилання скаржника на те, що Закон України "Про публічні закупівлі" не визначає умовою участі у публічних закупівлях дотримання учасниками принципу змагальності, не передбачає такого принципу, як принцип змагальності серед принципів здійснення закупівель, - спростовується тим, що принцип змагальності у сфері здійснення закупівель випливає з тих принципів, які встановлено статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісної конкуренції серед учасників та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також мети вказаного Закону - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає встановлені відповідачем у сукупності обставини, що свідчать про узгоджену Позивачем та Третьою особою поведінку, яка призвела до спотворення результатів торгів. 

20. Поряд з тим інші аргументи касаційної скарги, усі разом і кожний зокрема, стосуються питань, пов'язаних або із встановленими обставинами справи, або з оцінкою доказів у ній (чи того й іншого разом). Проте згідно з імперативним приписом частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Тому перевірка зазначених аргументів перебуває поза межами розгляду даної справи судом касаційної інстанції.

Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

21. Наведене знаходить підтвердження за практикою Європейського суду з прав людини, згідно з якою, зокрема:
- одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов'язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення; відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (рішення у справі "Рябих проти Росії", заява № 52854/99);
-  принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicate, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Відхід від цього порядку можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі і непереборні обставини (рішення зі справ "Понамарьов проти України", заява № 3236/03; "Христов проти України", заява № 24465/04; "Устименко проти України", заява № 32053/13; "Желтяков проти України, заява № 4994/04).

22. Касаційний господарський суд погоджується з аргументами, наведеними у відзиві територіального відділення АМК на касаційну скаргу, оскільки вони ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.  

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

23. З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень попередніх судових інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судові витрати
24. У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає оскаржувані судові рішення без змін, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича  залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 04.07.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2018 у справі №   908/357/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                           І. Булгакова

Суддя                                                                                                                          Б. Львов