Постанова
Іменем України
19 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 349/1487/14-к
провадження № 51-4717 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
захисника                                        ОСОБА_5 ,                                                      виправданого                                   ОСОБА_6 ,                                                                                                                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора            ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року         у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014000000000535, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Лівчиці Городоцького району Львівської області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня                 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI                        від 11.06.2009) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років                             з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням правосуддя, строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_6 позбавлено другого кваліфікаційного класу судді.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду міста Львова, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, упродовж 2010-2011 років одержав хабарі за сприяння                 у розгляді цивільної та кримінальної справ, що перебували у його провадженні. 
Так, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_6 перебувала цивільна справа № 2-3697/10 за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_9 про розірвання шлюбу,              у якій ОСОБА_6 як головуючим у справі 08 листопада 2010 року ухвалене судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 09 листопада                    2010 року о 16:44 ОСОБА_6 з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на третьому поверсі Залізничного районного суду міста Львова за адресою: вул. Степана Бандери, 3, м. Львів, під час спілкування                       з ОСОБА_9 висунув останньому незаконну вимогу про дачу хабара за винесення вищевказаного рішення на його користь, не озвучивши суми. Погодившись на цю вимогу, ОСОБА_9 того ж дня о 17:02 на балконі службового кабінету ОСОБА_6 на власний розсуд відрахував та, перебуваючи у службовому кабінеті, передав останньому 2400 грн. 
16 лютого 2011 року о 09:22 ОСОБА_6 , працюючи на посаді судді Залізничного районного суду міста Львова, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, на сходах третього поверху будівлі Залізничного районного суду міста Львова, діючи повторно, одержав від адвоката                ОСОБА_10 хабар у сумі 400 000 грн., що є особливо великим розміром,                       за постановлення у кримінальній справі № 183-0333 відносно ОСОБА_11 обвинувального вироку зі звільненням останнього від відбування покарання                   з випробуванням.
Так, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_6 перебувала кримінальна справа № 183-0333 про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 208, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК. Приблизно в середині жовтня 2010 року між захисником підсудного ОСОБА_11 – адвокатом ОСОБА_10 та суддею ОСОБА_6 у службовому кабінеті останнього відбулася розмова, під час якої ОСОБА_6 з корисливих мотивів вирішив одержати хабар за постановлення виправдувального вироку, показавши ОСОБА_10 десять пальців рук, зазначивши про необхідність додавання нулів, з чого останній зробив висновок про вимагання хабара в сумі 10 000 доларів США. 22 грудня 2010 року близько 12:00 год. адвокат ОСОБА_10 , перебуваючи у службовому кабінеті судді ОСОБА_6 , передав згоду ОСОБА_11 про дачу хабара у розмірі 10 000 доларів США, однак ОСОБА_6 пояснив ОСОБА_10 ,               що розмір хабара має складати 100 000 доларів США, суму якого власноруч написав на аркуші для нотаток. 13 січня 2011 року приблизно о 12:30                                      у службовому кабінеті судді ОСОБА_6 відбулася розмова між ним та адвокатом             ОСОБА_10 , в ході якої ОСОБА_6 погодився зменшити розмір хабара на половину до 50 000 доларів США за постановлення у справі обвинувального вироку зі звільненням ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням. 16 лютого 2011 року о 09:22 ОСОБА_6 з корисливих мотивів, перебуваючи                    на сходах третього поверху будівлі Залізничного районного суду міста Львова, одержав від ОСОБА_10 хабар в сумі  400 000 грн., що є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі відносно ОСОБА_11 вироку, не пов`язаного з позбавленням волі з призначенням засудженому іспитового строку.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушенні вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, наявні в матеріалах кримінального провадження докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК  (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009), про що обґрунтовано було зазначено у вироку місцевого суду. Разом із тим, за результатами апеляційного розгляду всупереч приписам ст. 23 КПК апеляційний суд без безпосереднього дослідження доказів обвинувачення надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим істотно порушив вимоги процесуального закону. Крім того вважає, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції здійснено незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_12 раніше брав участь в апеляційному розгляді, за наслідками якого кримінальну справу щодо ОСОБА_6 в порядку  КПК 1960 року було направлено для проведення додаткового розслідування. 
Позиції учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник                    ОСОБА_5 вказала на законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та просила залишити її без зміни. 
В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 та виправданий ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Прокурор про дату, час та місце касаційного розгляду був повідомлений належним чином, проте в судове засідання не з`явився і про причини неявки не повідомив. 
Мотиви Суду
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку                 і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
В обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009), суд першої інстанції послався на показання свідків обвинувачення, дані протоколів слідчих дій, матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також висновки експертиз.
Разом із тим, перевіривши вирок за апеляціями обвинуваченого, захисника                   та прокурора, надавши оцінку доказам на предмет їх допустимості та достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Такий висновок апеляційного суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі.  
Так, згідно ст. 290 КПК, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.   
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться                  в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується учасниками судового провадження, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалися. У зв`язку зі знищенням цих документів, також не було можливості відкрити та дослідити їх і під час розгляду кримінального провадження судом. 
За таких обставин, апеляційний суд на підставі ст. 290 КПК правильно вказав на недопустимість даних, що містяться в матеріалах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , в якості доказів.
При цьому, надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження,                   апеляційний суд обґрунтовано визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки самих лише показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , котрі стверджували, що передавали грошові кошти в якості хабара,                                    є недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_6 до вчинення злочинів. Інші свідки безпосередніми очевидцями злочинів не були, дали показання з чужих слів, або ж є співробітниками правоохоронних органів, а тому їх показання на підставі ст. 97 КПК не можуть бути визнані допустимими доказами.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при врученні ОСОБА_6 повідомлення про підозру.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»,                     п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК повідомлення судді про підозру здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником. Вказана вимога обумовлена особливим статусом суддів і є гарантією їх незалежності та імунітету.
За змістом ст. 276 КПК процедура здійснення повідомлення про підозру включає в себе складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою. 
Таким чином, у випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачено здійснення особливого порядку             кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1 - 4 ч. 1 ст. 481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене.
Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру судді ОСОБА_6 хоча й було складено першим заступником Генерального прокурора України, проте вручене особою, яка за посадою не є Генеральним прокурором або його заступником, чим істотно порушено вимоги процесуального закону в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності.  
Зазначені порушення отримали належну оцінку суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів сторони обвинувачення та відповідно їх недостатність для доведення у визначений процесуальним законом спосіб та поза будь-яким розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів,  передбачених                  ч. 3 ст. 368 КК, а тому правильно скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам                  ст. 419 КПК. 
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними. За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд не встановлював інших обставин кримінального провадження ніж ті, що були встановлені судом першої інстанції, натомість, вказавши на очевидні порушення процедури отримання доказів,                     що не оспорювалось стороною обвинувачення, визнав вказані докази недопустимими та відповідно недостатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення. 
Також необґрунтованими є й доводи про незаконний склад суду апеляційної інстанції, оскільки згідно ст. 76 КПК не встановлено заборони повторної участі судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції у випадку, коли такий суддя раніше у складі колегії апеляційного суду приймав рішення про скасування вироку суду першої інстанції. 
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків апеляційного суду та були б підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                        ОСОБА_3