ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
20 березня 2019 року
м. Київ
справа № 638/15818/14-к
провадження № 51-7593км18 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 24 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 12014220480003562 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Харкові, зареєстрованого та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях ознак цього кримінального правопорушення.
Органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачувався в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт за наступних обставин. Так, 11 листопада 2013 року він був засуджений Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 128 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт. 14 лютого 2014 року ОСОБА_6 був ознайомлений з порядком і умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а саме: зобов`язався виконувати встановлені законом порядок і умови відбування покарання; сумлінно ставитися до роботи; працювати на призначеному об`єкті і відпрацювати встановлений судом строк громадських робіт; з`являтися за викликами до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання; з`являтися до інспекції в установлені дні на реєстрацію, без дозволу інспекції не виїжджати за межі України. Також ОСОБА_6 був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання за ч. 2 ст. 389 КК України та ознайомлений із постановою про встановлення днів явки на реєстрацію до Дзержинського районного підрозділу Київського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області.
14 лютого 2014 року ОСОБА_6 було видано направлення на відбування покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин у Дзержинський районний суд м. Харкова. 17 лютого 2014 року ОСОБА_6 повинен був приступити до виконання покарання у вигляді громадських робіт, але засуджений ОСОБА_6 з метою ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт без поважної причини до роботи не приступив та про причини неявки не повідомив, у зв`язку з чим йому було винесено застереження у вигляді письмового попередження, з яким він ознайомився 25 квітня 2014 року. У той же день ОСОБА_6 повідомив, що він не приступив до відбування покарання у зв`язку з тим, що працює водієм у Зміївській ТЕС і згідно з графіком роботи не міг відбувати покарання у вигляді громадських робіт. Тоді ж ОСОБА_6 було видано направлення на відбування покарання у вигляді громадських робіт на строк 150 годин до Олексіївської виправної колонії № 25 УДПтС України в Харківській області, де ОСОБА_6 26 квітня 2014 року повинен був приступити до відбування покарання й виконувати громадські роботи у вільний від роботи час, а саме у суботу та неділю, але засуджений ОСОБА_6 , умисно з метою ухилення від відбуття покарання у вигляді громадських робіт без поважної причини до роботи не приступив та про причини не повідомив.
У період із 14 лютого 2014 року по теперішній час, покарання призначене Дзержинським районним судом м. Харкова у виді громадських робіт на строк 150 годин ОСОБА_6 не відбув.
Крім того, ОСОБА_6 не з`явився на реєстрацію до Дзержинського районного підрозділу Київського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області 28 лютого, 4 і 18 березня, 1 і 15 квітня 2014 року, у зв`язку з чим йому було винесено застереження у вигляді письмового попередження, з яким він ознайомився під підпис, після чого ОСОБА_6 не з`явився на реєстрацію до Дзержинського районного підрозділу Київського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області: 06 і 20 травня, 3 і 17 червня 2014 року.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України як ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, засудженим до цього покарання.
При ухваленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 суд встановив, що вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 листопада 2013 року затверджено угоду про примирення між потерпілою ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12013220480004341, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено узгоджене покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.
З огляду на це суд дійшов висновку, що у діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, який йому інкримінувався (об`єктивна та суб`єктивна сторони), оскільки діючим законодавством чітко передбачено порядок ухвалення та виконання вироків, затверджених на підставі угод, а також спеціальну кримінальну відповідальність за умисне їх невиконання, прямо встановлену в ст. 389-1 КК України. 
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 24 травня 2018 року вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню у виді засудження за ч. 2 ст. 389 КК України та неправильним тлумаченням кримінального процесуального закону, а саме: ст. 476 КПК України.
На обґрунтування наведеного прокурор зазначає, що в діях ОСОБА_6 є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, оскільки факт ухилення засудженим від відбування покарання не є невиконанням умов угоди, призначеного вироком суду на підставі такої угоди. При цьому вказує на те, що суд апеляційної інстанції при ухваленні рішення порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, надавши відповідні пояснення. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
При розгляді цього кримінального провадження Верховний Суд виходить із того, що згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) до компетенції суду касаційної інстанції не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК України, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які оскаржуються у касаційній скарзі захисника засудженого.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, з огляду на таке. 
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 листопада 2013 року було затверджено угоду про примирення між потерпілою ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12013220480004341, а ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено узгоджене покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.
Згідно з цією угодою сторони (потерпіла ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 ) узгодили формулювання обвинувачення, його правову кваліфікацію, істотні для кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування (т. 1 а.п. 51).
Вказану угоду про примирення було затверджено вироком суду, який набрав законної сили. Тобто з урахуванням вимог ст. 471 КПК України за наявності спільної згоди між потерпілою ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_6 було укладено угоду про примирення на вказаних вище умовах, затверджених вироком суду (т. 1 а.п. 51). При цьому вказаним вироком було призначено покарання у виді й розмірі, які були узгоджені сторонами.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він умисно ухилився від відбування призначеного указаним вироком покарання у виді громадських чи виправних робіт, у зв`язку з чим його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України.
Натомість суди першої та апеляційної інстанції вважали, що це діяння не містить складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, оскільки воно підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 389-1 КК України як умисне невиконання угоди про примирення. 
Верховний Суд звертає увагу на те, що в судовій практиці та науковій літературі до цього часу існують два підходи щодо кваліфікації ухилення особи від відбування покарання, призначеного вироком суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості чи про примирення. 
Так, згідно з першим підходом таке діяння має бути кваліфіковано за відповідною частиною ст. 389 або ст. 390 КК України, які передбачають кримінальну відповідальність саме за ухилення від відбування покарання, а не за ст. 389-1 КК України. 
За іншим підходом ухилення від виконання, покарання призначеного за вироком суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості або про примирення, підлягає кваліфікації за ст. 389-1 КК України як за умисне невиконання засудженим відповідної угоди. Цей підхід обґрунтовується тим, що згідно з положеннями статей 471 і 472 КПК України зміст угоди про примирення та угоди про визнання винуватості включає узгоджене сторонами покарання та згоду підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням. Із цього робиться висновок, що оскільки положення наведених норм кримінального процесуального закону зобов`язують сторони угоди, крім іншого, узгоджувати міру покарання, відповідно обов`язок відбування узгодженого сторонами та затвердженого вироком суду покарання засудженим випливає з умов угоди між сторонами угоди та у випадку угоди про примирення є однією з гарантій справедливої сатисфакції для потерпілого (див., наприклад, ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 серпня 2016 року у справі № 219/4196/15-к).
Оцінюючи ці два підходи, Верховний Суд вважає правильним перший з них з наступних підстав. 
Так, кримінальне процесуальне законодавство України визначає порядок здійснення кримінального провадження (ст. 1 КПК України), а статті 468 – 476 цього Кодексу регулюють особливості кримінального провадження на підставі угод. Разом із тим, кримінальне процесуальне законодавство не визначає матеріально-правових підстав призначення кримінального покарання чи звільнення від нього чи від його відбування (ці питання регулюються законом про кримінальну відповідальність), а також не регулює порядку та умов виконання та відбування кримінальних покарань (що належить до сфери регламентації кримінально-виконавчого законодавства).
Згідно з положеннями ст. 471 і ст. 472 КПК України зміст угоди про примирення та угоди про визнання винуватості включає узгоджене сторонами покарання та згоду підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням. Ця умова угоди відповідно до ч. 1 ст. 475 КПК України зобов`язує суд призначити узгоджене сторонами покарання, якщо він дійде висновку про можливість затвердження угоди. Разом із тим, ні положення статей 471, 472 КПК України, ні зміст самої угоди про примирення чи визнання винуватості не можуть тлумачитись як такі, що визначають певну особливу матеріально-правову природу призначеного на підставі угоди покарання, що відрізняється від аналогічного покарання, призначеного судом при здійсненні кримінального провадження в загальному порядку (без угоди), або вказують на певний особливий порядок відбування такого покарання, оскільки це суперечитиме положенням кримінального та кримінально-виконавчого законодавства, які відповідних особливостей не визначають.
Наприклад, якщо погодитися з позицією, що умовами угоди охоплюється не тільки вид і розмір узгодженого покарання, яке має призначити суд при затвердженні угоди, але й імперативний обов`язок його відбування засудженим саме в цьому обсязі (у тому числі як гарантія справедливої сатисфакції для потерпілого у випадку угоди про примирення), це по суті означатиме не тільки необхідність кваліфікації ухилення від його відбування за ст. 389-1 КК України, але й те, що до такого засудженого, з огляду на вказаний обов`язок, неможливо буде застосувати ні амністію (ст. 85 КК України), ні умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 81 КК України), ні замінити невідбуту частину покарання більш м`яким (ст. 82 КК України), ні на інших визначених законом підставах звільнити особу від відбування покарання чи замінити це покарання іншим. Однак це суперечитиме змісту відповідних норм КК України, які не містять відповідних винятків чи застережень. Так само кримінально-виконавче законодавство не містить жодних особливостей виконання покарань, призначених судом на підставі угоди про примирення чи про визнання винуватості. 
З урахуванням викладеного, положення статей 471 і 472 КПК України стосовно того, що зміст угоди про примирення та угоди про визнання винуватості включає узгоджене сторонами покарання та згоду підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, не можуть тлумачитись як такі, що визначають умовою відповідної угоди ще й обов`язок підозрюваного, обвинуваченого відбути узгоджене покарання у визначеному сторонами розмірі. 
Умова угоди щодо узгодженої міри покарання породжує обов`язок для суду при затвердженні відповідної угоди призначити саме це покарання, а тому цю умову слід вважати реалізованою в момент ухвалення судом вироку, яким призначено визначене угодою покарання. Обов`язковість же виконання такого покарання виникає не з положень угоди, а із самої матеріально-правової природи покарання та відповідних положень кримінального й кримінально-виконавчого законодавства (при цьому такий обов`язок не виключає можливості звільнення особи від його відбування на стадії виконання вироку чи заміни невідбутої частини покарання на підставах, передбачених законом). 
Таким чином, застосування системного й логічного способів тлумачення вказує на те, що ухилення від відбування покарання, призначеного судом на підставі угоди, не можна розглядати як умисне невиконання засудженим угоди про примирення або про визнання винуватості в розумінні ч. 5 ст. 476 КПК України та ст. 389-1 КК України. Натомість відповідне діяння підлягає кваліфікації за відповідною частиною ст. 389 або ст. 390 КК України, а у випадку втечі з місця позбавлення волі або з-під варти – за ст. 393 КК України. 
На правильність такої позиції вказує і те, що КК України було доповнено статтю 389-1 КК України відповідно до Закону України № 4652-VI від 13 квітня 2012 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України». На той час КК України вже містив норми, які передбачали кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання чи втечу з місць позбавлення волі. З цього можна зробити висновок, що наведеною новою нормою законодавець мав на меті криміналізувати діяння, що не визнавалися і не могли визнаватися злочином до ухвалення нового КПК України, яким запроваджено кримінально-процесуальний інститут угод.
Натомість не виглядає переконливою думка про те, що законодавець мав на меті виокремити в окремий склад злочину ухилення від відбування покарання, призначеного судом на підставі угоди, як таке, що має іншу суспільну небезпеку, ніж ухилення від відбування аналогічного покарання, призначеного судом під час здійснення кримінального провадження в загальному порядку без угоди. Зокрема, при такому підході важко пояснити, чому, наприклад, ухилення від сплати штрафу, призначеного судом на підставі угоди, має кваліфікуватися за більш тяжкою статтею (ст. 389-1 КК України, яка передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років), ніж аналогічне діяння за умови, що штраф було призначено судом без угоди (ч. 1 ст. 389 КК України, яка передбачає максимальне покарання у виді обмеженням волі на строк до двох років), тоді як ухилення від відбування покарання, призначеного судом на підставі угоди, у формі неповернення до місця відбування покарання особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі та якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду підлягає кваліфікації за менш тяжкою статтею (ст. 389-1 КК України), ніж аналогічне діяння за умови, що відповідне покарання було призначено судом без угоди (ч. 3 ст. 390 КК України, яка визначає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років). Більше того, якщо обов`язок відбування покарання вважати умовою угоди про визнання винуватості чи про примирення в розумінні ст. 389-1 КК України, то і втеча з місць позбавлення волі, у тому числі вчинена за попередньою змовою групою осіб або з пошкодженням інженерно-технічних засобів охорони, підлягала би кваліфікації не за ч. 3 ст. 393 КК України, яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, а саме за ст. 389-1 КК України.
Таким чином, застосування телеологічного (цільового) способу тлумачення так само підтверджує висновок про те, що ухилення від відбування покарання, призначеного судом на підставі угоди про визнання винуватості чи про примирення, підлягає кваліфікації не за ст. 389-1 КК України, а за статтями 389, 390, 393 КК України в залежності від виду покарання та способу ухилення від нього. 
Підсумовуючи викладене та враховуючи обставини цього кримінального провадження, слід зробити висновок, що ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт містить склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а не злочину, передбаченого ст. 389-1 КК України.
З огляду на це посилання місцевого та апеляційного судів у їх рішеннях про наявність передбаченої чинним законодавством спеціальної кримінальної відповідальності за порушення порядку виконання (відбування) призначеного покарання на підставі угоди, а саме ст. 389-1 КК України, є необґрунтованим.
Висновок про застосування норм права
За змістом статей 471, 472, 475 КПК України положення угоди щодо узгодженого сторонами покарання та згоди підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням є такими, що зобов`язують суд призначити узгоджене сторонами покарання, якщо він дійде висновку про можливість затвердження угоди. Разом із тим, ні положення статей 471, 472 КПК України, ні зміст самої угоди про примирення чи визнання винуватості не можуть тлумачитись як такі, що визначають певну особливу матеріально-правову природу призначеного на підставі угоди покарання, що відрізняється від аналогічного покарання, призначеного судом при здійсненні кримінального провадження в загальному порядку (без угоди), або вказують на певний особливий порядок відбування такого покарання, оскільки це суперечитиме положенням кримінального та кримінально-виконавчого законодавства, які відповідних особливостей не визначають.
У зв`язку з цим ухилення від відбування покарання, призначеного судом на підставі угоди, не можна розглядати як умисне невиконання засудженим угоди про примирення або про визнання винуватості в розумінні ч. 5 ст. 476 КПК України та ст. 389-1 КК України. Натомість відповідне діяння підлягає кваліфікації за відповідною частиною ст. 389 або ст. 390 КК України (у залежності від виду покарання).
 
Враховуючи викладене та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 24 травня 2018 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи апеляційної скарги та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, залежно від установленого прийняти законне й обґрунтоване рішення згідно з вимогами ст. 419 КПК України.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 24 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                     ОСОБА_3