Постанова
іменем України 
27 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 0503/10653/2012
провадження № 51-187км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                   ОСОБА_7 
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційні скарги засудженого  ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2017 року, а також прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012050150000099 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,громадянина України,  який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Артемівську Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 6 грудня 2011 року за ч.1 ст.119 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 6 грудня 2011 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення з 24 вересня 2012 року по 13 жовтня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу залишений у вигляді тримання під вартою. 
Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_8 та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь останньої завдані кримінальним правопорушенням матеріальні збитки у сумі 5 458 грн. та моральну шкоду у сумі 20 000 грн.
Прийняте рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 23 вересня 2012 року близько 01 години, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 (на час події назва міста - Артемівськ) разом з ОСОБА_9 , з якою прибув туди для спільного проведення часу, вступив з останньою у сварку на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ході якої у ОСОБА_7 виник умисел на вбивство ОСОБА_9 . Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 підійшов ззаду до ОСОБА_9 , яка сиділа на лавці, та діючи умисно, правою рукою, зігнутою у лікті, обхопив її шию та почав здавлювати, перекривши доступ повітря, заподіявши ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: саден на передній та правій боковій поверхні шиї, розташованих на рівні щитовидного хряща та під`язикової кістки, перелом щитовидного хряща і під`язикової кістки, крововиливи в м`які тканини шиї та слизову оболонку гортані, від яких ОСОБА_9 померла на місці вчинення злочину.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 11 жовтня 2017 року вирок місцевого суду залишив без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 24 вересня 2012 року по 20 червня 2017 року включно.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_7 не мав умислу на вбивство, суб`єктивна сторона інкримінованого йому злочину не доведена, натомість його дії слід кваліфікувати за ст. 119 КК України. Посилається також і на те, що в основу вироку суд поклав зізнавальні показання ОСОБА_7 , які він надав під час досудового слідства внаслідок застосування до нього недозволених методів.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 змінити судові рішення та перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.115 на ст.119 КК України, а також на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 11 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що під час судового розгляду прокурор змінював обвинувачення з порушенням статей 338, 341 КПК України, що залишилось поза увагою суду. Зазначає, що не мав умислу на вбивство ОСОБА_9 , а тому викладені у судових рішеннях обставини злочину не відповідають дійсності. Крім того, вказує, що суд при призначенні покарання не зважив на стан його здоров`я, позитивні характеристики та перебування на його утриманні малолітніх дітей.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення залучався експерт, який проводив судово-психологічну експертизу щодо засудженого, однак у дослідженні висновків цієї експертизи суд першої інстанції відмовив, а витрати на її проведення відніс за рахунок держави, не стягнувши їх з засудженого. На ці порушення вимог кримінального процесуального закону при розподілі судових витрат було вказано в апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції, на думку прокурора, належним чином ці доводи не перевірив та необґрунтовано відмовив у задоволенні скарги.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційні скарги сторони захисту з викладених в них підстав.
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що викладені у касаційній скарзі прокурора доводи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не є підставою для скасування судових рішень, а також заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , посилаючись на їх необґрунтованість.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам ст.ст.370, 419 КПК України. 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, на підставі показань потерпілої, свідків, висновків судово-медичних та ряду інших експертиз, а також даних, які містяться у протоколах процесуальних дій.
Зокрема, на підтвердження вини засудженого у злочині суд послався на дані, що містяться у протоколі відтворення обстановки та обставин події від 25 вересня 2012 року, у якому зафіксовані пояснення ОСОБА_7 щодо обставин, за яких він вчинив умисне вбивство ОСОБА_9 .
Надаючи таке доказове значення показанням ОСОБА_7 , які він дав на початку досудового слідства під час проведення зазначеної процесуальної дії, суд повинен був ретельно з`ясувати, чи є достовірним і допустимим такий доказ, що викриває засудженого у вчиненні злочину, зважаючи на те, що надалі ОСОБА_7 від цих показань відмовився, посилаючись на застосування щодо нього незаконних методів слідства, внаслідок чого він себе оговорив. Однак суд належним чином ці обставини не перевірив.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку, що доводи ОСОБА_7 про застосування щодо нього недозволених методів працівниками поліції, які проводили слідчі дії, безпідставні. Цей висновок у судових рішеннях мотивований тим, що слідча дія проводилась за участю захисника, дії слідчого сторона захисту не оскаржувала та будь-яких зауважень не подавала, а в матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували застосування щодо ОСОБА_7 таких методів. 
Разом з тим, суди першої та апеляційної інстанцій не дали оцінки тому, що в матеріалах справи містяться численні звернення ОСОБА_7 , у яких останній, зокрема, просить перевірити його доводи про те, що зізнавальні показання в умисному вбивстві під час відтворення обстановки і обставин події він був змушений дати внаслідок застосування щодо нього працівниками поліції у службовому автомобілі перед початком цієї слідчої дії катувань, знущань та висловлювання ними погроз на адресу його дружини та дітей, стверджуючи при цьому, що в діях службових осіб містяться ознаки ряду злочинів.
З такими письмовими заявами починаючи з 2013 року ОСОБА_7 звертався у різні органи державної влади, зокрема, в органи прокуратури Донецької області (т. 2 а.с.154-158, 162-166, 201-206). Проте ці звернення без розгляду по суті були перенаправлені адресатами до суду, на розгляді якого перебувало кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , для долучення до матеріалів справи.
У свою чергу суд першої інстанції звертався до Артемівської місцевої прокуратури з повідомленням про те, що ОСОБА_7 заявив про застосування щодо нього недозволених методів в ході досудового слідства, за цим фактом суд просив вжити заходи в порядку ст.214 КПК України (т.6 а.с. 134, 139). 
Проте, як слідує з повідомлення начальника слідчого відділу прокуратури Донецької області, у внесенні відповідних відомостей до ЄРДР, за наслідками якого проводиться розслідування, було відмовлено з тих причин, що у заяві ОСОБА_7 виклав лише свої суб`єктивні висновки, які побудовані на припущеннях, і не зазначив достатніх об`єктивних даних, які б вказували на ознаки вчинення кримінальних правопорушень працівниками Артемівського МВ ГУ МВС України у Донецькій області. 
Отже, не дивлячись на те, що у своїх численних зверненнях ОСОБА_7 давав досить детальні пояснення щодо обставин застосування до нього недозволених методів, орган досудового розслідування проігнорував його заяви і доручення суду, відмовивши у проведенні належної перевірки за цими фактами з формальних підстав. На ці обставини суди першої та апеляційної інстанцій не зважили,  що є недопустимим в контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини.
Так, виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.
З викладеного слідує, що забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень гарантованих статтями 27, 28 Конституції України прав людини є обов`язковим.
А тому лише за результатами проведення належної перевірки заяви ОСОБА_7 про застосування щодо нього недозволених методів шляхом офіційного розслідування  може бути визначено допустимість такого доказу, як відтворення обстановки та обставин події, що не врахував суд першої інстанції, надаючи оцінку цьому доказу.
Не дивлячись на те, що відповідні доводи були зазначені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , наведені обставини залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, що перешкодило цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, ухвала апеляційного суду як така, що постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст.438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід ретельно перевірити доводи поданих апеляційних скарг, зокрема скарги ОСОБА_7 про застосування до нього незаконних методів досудового розслідування, вжити заходів для проведення відповідної перевірки зазначених доводів у порядку ст. 214 КПК України з прийняттям відповідного процесуального рішення уповноваженим органом, та за результатами апеляційного розгляду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Разом з тим, слід зазначити, що доводи сторони захисту про неправильне застосування положень ч.5 ст.72 КК України є слушними, оскільки за вимогами ст.ст.4 та 5 КК України строк попереднього ув`язнення щодо особи, до якої після 20 червня 2017 року продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення, підлягає зарахуванню відповідно до  положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
З огляду на те, що вирішення питання про кримінально-правову оцінку дій ОСОБА_7 та відповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і його особі можливе лише після усунення апеляційним судом наведених у даній постанові порушень, касаційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню.
Щодо вимог прокурора у касаційній скарзі про необхідність скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону при розподілі процесуальних витрат, то вони задоволенню не підлягають. Так, аналогічні доводи прокурора суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою перевірив та в ухвалі обґрунтовано послався на те, що належні документальні підтвердження витрат на залучення експерта у матеріалах кримінального провадження відсутні, що унеможливлює стягнення цих витрат з ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.124 КПК України.
Як вбачається з оскаржених судових рішень, до набрання вироком законної сили  місцевий суд залишив щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо цього заходу забезпечення кримінального провадження після скасування ухвали суду апеляційної інстанції, колегія суддів Верховного Суду враховує таке.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу ст.418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (стаття 131 КПК України), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання за вироком місцевого суду, враховуючи, що він раніше неодноразово судимий, обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.
Слід також зауважити, що після скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 продовжує існувати обвинувальний вирок суду першої інстанції, хоча цей вирок і не набрав законної сили. А тому подальше тримання ОСОБА_7 під вартою не буде суперечити підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої нікого не може бути позбавлено свободи, окрім законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом. Так, у справі «Руслан Яковенко проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні статті 5 Конвенції з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто до  27 квітня 2019 року включно.
Постанова   Верховного   Суду   набирає   законної   сили   з   моменту   проголошення,   є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_10                                         ОСОБА_2                                             ОСОБА_3