ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 712/14455/16-к 
провадження № 51-9139км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                       ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 08 серпня 2018 року у кримінальному провадженні №12016251010008299 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду Черкаської області від 17 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу було залишено без змін – у вигляді домашнього арешту цілодобово із застосуванням електронного засобу контролю.
Строк відбування покарання ухвалено обраховувати з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000 грн. кожному. 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 15 жовтня 2016 року, приблизно о 03 год. 53 хв., перебуваючи за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 145, біля входу в нічний розважальний заклад «Reflection», знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, виказуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільних норм, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, де в ході відпочинку вживав алкогольні напої, в обстановці проведення публічного заходу, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, в результаті сварки з раніше невідомим йому ОСОБА_12 , яка розпочалася всередині закладу, а в подальшому на вулиці, біля центрального входу в заклад, з хуліганських мотивів, порушуючи громадський порядок, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи власні дії, в присутності відвідувачів та працівників закладу наніс потерпілому не менше чотирьох ударів правою рукою в область голови та три удари ногою в тулуб, та не менше одного удару правою рукою в область голови потерпілого, який є тяжким за ознакою небезпеки для життя, від якого останній впав на землю, втративши при цьому свідомість, після чого ОСОБА_6 , проявляючи свою неповагу до суспільних норм, не надавши допомоги, з місця скоєння правопорушення зник в невідомому напрямку, а потерпілий у непритомному стані був госпіталізований до КЗ «Третя міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради, де ІНФОРМАЦІЯ_2 помер від отриманих тілесних ушкоджень.
В результаті таких умисних дій ОСОБА_6 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи №03-01/777 від 17 жовтня 2016 року, потерпілому ОСОБА_12 спричинені легкі та тяжкі тілесні ушкодження.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора та задовольнив частково апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій обвинуваченого, перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 119 КК та призначив йому покарання за ч. 1 ст. 119 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 119 КК і ч. 1 ст. 296 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. В решті вирок місцевого суду було залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості, посилаючись на те, що апеляційним судом не було дотримано принципу безпосередності дослідження доказів, своє рішення, яким було змінено правову кваліфікацію дій обвинуваченого та пом`якшено покарання, апеляційний суд належним чином не обґрунтував та не вмотивував, залишивши поза увагою ряд обставин, які мають важливе значення для правильного вирішення кримінального провадження та ухвалення законного рішення. 
Також зазначає про порушення апеляційним судом вимог статей 370, 404, 413, 414, 417, 419 КПК, який побудував рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 119 КК виключно на даних висновку спеціаліста від 23 лютого 2017 року № 21 з питань судово-медичної експертизи ОСОБА_13 , який є неналежним і недопустимим доказом, доводах сторони захисту та показаннях обвинуваченого, підійшовши упереджено до оцінки показань судово-медичного експерта ОСОБА_14 , допитаного під час апеляційного розгляду, навівши його показання у рішенні частково на користь сторони захисту, невмотивовано лишивши решту свідчень без оцінки та аналізу, зокрема щодо механізму отриманих тілесних ушкоджень потерпілим, які перебувають у причино-наслідковому зв`язку з настанням смерті.
Наголошує на тому, що апеляційним судом залишено без уваги ставлення ОСОБА_6 до скоєного злочину, дані про особу засудженого, який має спеціальну спортивну підготовку, а відтак твердження апеляційного суду про те, що обвинувачений наносив удари невеликої сили, є припущенням. 
Крім того, прокурор вважає безпідставним застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, яке зроблено без урахування тяжкості скоєних злочинів у стані алкогольного сп`яніння. 
У запереченнях та доповненнях до них захисник ОСОБА_7 просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, вважає ухвалу апеляційного суду обґрунтованою і вмотивованою.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор просив задовольнити касаційну скаргу. 
Засуджений та захисник просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Мотиви суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Правильність висновків судів про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК, за який у тому числі засуджено останнього, у касаційній скарзі не оспорюється, а тому касаційним судом не перевіряється.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Згідно з цією нормою закону у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення. При скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку. Цих вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Із матеріалів справи вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 121 КК, як спричинення ОСОБА_12 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого. Місцевий суд охарактеризував форму вини ОСОБА_6 в даному випадку як непрямий невизначений умисел.
Апеляційний суд, переглядаючи цю справу, дійшов висновку, що під час суперечки ОСОБА_6 умисно ударив потерпілого кулаком в обличчя, від чого той упав і внаслідок удару потилицею об асфальт отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких помер у лікарні. При цьому ОСОБА_6 міг усвідомлювати суспільно небезпечний характер свого діяння, але не міг передбачити його суспільно-небезпечні наслідки та не бажав настання наслідків у виді смерті й тяжких тілесних ушкоджень. 
Тому апеляційним судом дії ОСОБА_6 було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 119 КК, як вбивство з необережності.
Однак з таким висновком апеляційного суду погодитися не можна, оскільки він є необґрунтованим та передчасним.
Верховний Суд України у постановах від 19 березня 2015 року № 5-4кс15 та від від 25 квітня 2013 року № 5-8кс13 зробив правовий висновок щодо ознак розмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (частина 2 статті 121 КК), і вбивства через необережність (частина 1 статті 119 КК). У цих рішеннях Верховний Суд України наголосив, що розмежування цих складів злочинів здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною. Зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків, у зв`язку з чим судам належить ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень.
Верховний Суд також наголошував, що розмежування складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 119 КК України, здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень. У цьому контексті необхідно ретельно проаналізувати не лише об`єктивні, а й суб`єктивні ознаки складу злочину, оскільки саме суб`єктивна сторона складу злочину становить основний критерій розмежування вбивства через необережність (ст. 119 КК) та умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК).
Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини – умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). 
На відміну від цього вбивство з необережності може бути вчинене лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості (див. постанову Верховного Суду від 25 жовтня 2018 року у справі № 741/1182/16). 
Місцевий суд установив, що ОСОБА_6 займався спортом, володів навиками нанесення ударів у системі спеціальних видів боротьби, оскільки був майстром спорту зі змішаних єдиноборств ММА. Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень, на думку місцевого суду, свідчать про те, що ОСОБА_6 , умисно завдаючи без будь-якого попередження не менше чотирьох ударів в голову потерпілому, який цього не очікував і не спроможний був захищатися, не розраховував на силу ударів і такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого й удар головою об тверду поверхню (асфальт), від чого його здоров`ю буде спричинена тяжка шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. При чому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_6 діяв з невизначеним і непрямим умислом. Тому місцевий суд констатував наявність непрямого невизначеного умислу в діях ОСОБА_6 щодо спричинення потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень. Щодо спричинення смерті потерпілому, то в діях ОСОБА_6 має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості.
Апеляційний суд не навів переконливих мотивів на спростування зазначених висновків місцевого суду.
Так, апеляційний суд, спираючись переважно на показання обвинуваченого, зазначив, що на відеозаписі подій, зафіксованих камерами відеоспостереження, видно, що ОСОБА_6 наніс один удар кулаком в обличчя потерпілому ОСОБА_12 на сходах в приміщенні закладу, на території біля закладу удар коліном в область тулуба і три удари кулаком в обличчя. Останній удар виражений не чітко, після чого потерпілий впав.
При цьому апеляційний суд зробив висновок, що ОСОБА_6 наносив удари невеликої сили, останній з яких був схожий більше на поштовх і не міг призвести до втрати свідомості, а в подальшому і до падіння потерпілого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом із тим, Верховний Суд вважає, що такий висновок є непереконливим та суперечливим, а ухвалене апеляційним судом рішення – необгрунтованим і належним чином немотивованим.
Так, оцінюючи лише останній удар ОСОБА_6 та стверджуючи про те, що він був невеликої сили (схожий більш на поштовх) і не міг призвести до втрати свідомості потерпілого, а в подальшому падіння, апеляційний суд залишив поза увагою те, що обвинуваченим було нанесено потерпілому значну кількість ударів, в тому числі і у життєво важливий орган – голову, які в комплексі призвели до черепно-мозкової травми, втрати ОСОБА_12 свідомості та падіння й удару потилицею об асфальт, що підтверджується висновками судово-медичних експертиз № 03-01/777 від 17 жовтня 2016 року та № 03-01/777/14 від 17 листопада 2016 року, а також показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_14 .
В обґрунтування свого висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК апеляційний суд послався на висновок спеціаліста ОСОБА_13 № 21 від 23 лютого 2017 року, відкинувши два висновки судово-медичних експертиз № 03-01/777 від 17 жовтня 2016 року та № 03-01/777/14 від 17 листопада 2016 року, при цьому не дотримався вимог ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII від 25 лютого 1994 року, згідно якої виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз та вимог ч. 1 ст. 242 КПК, відповідно до якої експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Крім того, відповідно до Реєстру атестованих судових експертів, ОСОБА_13 був звільнений з КУ «Черкаське обласне бюро судово-медичної експертизи» 25 липня 2013 року на підставі наказу № 166-кл від 23 липня 2013 року.
Ці обставини залишилися поза увагою апеляційного суду.
При зміні кваліфікації дій засудженого на ч. 1 ст. 119 КК апеляційний суд належним чином не перевірив фактичні обставини заподіяння засудженим тілесних ушкоджень потерпілому, не надав оцінки активній протиправній поведінці ОСОБА_6 , способу та обставинам завдання, кількості і локалізації виявлених на тілі ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, механізму їх утворення, а також інтенсивності дій засудженого, який наніс декілька ударів в життєво-важливий орган – голову, тобто належним чином не встановив та не проаналізував змісту і характеру інтелектуального та вольового критеріїв вини засудженого.
Більше того, обгрунтовуючи свій висновок про необхідність перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 121 КК на ст. 119 КК, апеляційний суд зазначив, що він виходить з позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 28 травня 2015 року у справі № 5-25кс15. Проте в цій постанові за схожих обставин навпаки зроблено висновок про необхідність кваліфікації дій засудженого на ч. 2 ст. 121 КК, а не за ст. 119 КК.
Отже, висновок апеляційного суду щодо необхідності перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 121 КК на ст. 119 КК є необгрунтованим, а допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та вмотивоване судове рішення.
Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 і п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження – направленню на новий розгляд у суд апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказані порушення, повно і всебічно перевірити усі доводи поданих на вирок місцевого суду апеляційних скарг, прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції – задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 08 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                       ОСОБА_3