ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року 
м. Київ

Справа №  902/108/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,
представників учасників справи:
позивача -  товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" (далі - ТРК) - Ольштинського С. К. - адвокат (свідоцтво від 29.03.2010 №687), 
відповідача - Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) - Драпака Ю.П. (за довіреністю від 02.01.2019 № 52-03/2д),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" - Сірого Є.Г. - адвокат (посвідчення від 16.12.2015 № КВ5672),
розглянув касаційну скаргу ТРК
на рішення господарського суду Вінницької області від 04.07.2018
(суддя Нешик О.С.) та
постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 04.12.2018
(головуючий  - суддя Михалюк М.В., судді: Дужич С.П. і Коломис В.В.)
у справі № 902/108/18
за позовом ТРК 
до територіального відділення АМК
про визнання протиправним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про визнання протиправним та скасування рішення територіального відділення АМК від 26.12.2017 №38-рш у справі №03-18/05-17 (далі - Рішення №38-рш) і обґрунтовано тим, що у прийнятті рішення № 38-рш неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено порушення ТРК вимог конкурентного законодавства, а також неправильним застосуванням територіальним відділенням АМК норм матеріального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2. Рішенням господарського суду Вінницької області від 04.07.2018, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 04.12.2018, у позові відмовлено.

3. Згадані рішення і постанову попередніх судових інстанцій мотивовано недоведенням позивачем наявності підстав для визнання недійсним Рішення              №38-рш. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
4. У касаційній скарзі до Верховного Суду (з урахуванням заяви про "зміну до касаційної скарги") ТРК, посилаючись на неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити, судові витрати покласти на відповідача, не передаючи справи на новий розгляд.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5. Проведене територіальним відділенням АМК опитування не може бути доказом у справі. 

6. Суди дали оцінку рекламному зображенню (у зв'язку з яким виник спір) без проведення відповідних експертиз.

7. У "даній категорії справ" є постанова Вищого господарського суду України від 09.07.2013 у справі № 913/417/2013. 

Доводи інших учасників справи

8. Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти її доводів, зазначаючи про їх необґрунтованість, про недоведення скаржником відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильного застосування територіальним відділенням АМК норм матеріального і процесуального права у прийнятті Рішення №38-рш, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. 

9. Товариство у відзиві на касаційну скаргу також заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про хибність його тверджень, і просить  оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Згідно з Рішенням №38-рш, прийнятим адміністративною колегією територіального відділення АМК: 
- визнано, що дії ТРК на ринку надання телекомунікаційних послуг (далі - ТКП) у                 м. Вінниця (доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), які полягають в обранні способу рекламування своїх послуг у жовтні 2016 року у вигляді певного зображення ("зображення З") є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (Товариства) шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання;
- за зазначене порушення на ТРК накладено штраф у сумі 68 000 грн.

11. Товариство працює на регіональному ринку ТКП з липня 2012 року "по даний час", надаючи їх з використанням знака для товарів і послуг (далі - ЗТП) "ВОЛЯ" (як словесним, так і комбінованим) згідно із свідоцтвом №199001. У цьому ЗТП охороняється, за свідоцтвом, поєднання кольорів: жовтий, помаранчевий, рожевий, зелений, голубий.

12. ТРК здійснює діяльність з надання ТКП на території міста Вінниці на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення зі строком дії до 13.02.2019. При цьому вона використовує ЗТП "ЕВЕРЕСТ" (як словесний, так і комбінований) згідно із свідоцтвом №133703.

13. На ринку ТКП (програмної послуги та послуги доступу до мережі Інтернет) на території міста Вінниці Товариство і ТРК є конкурентами.

14. З метою просування торговельної марки "ЕВЕРЕСТ" та послуг, які надаються під цією маркою, ФОП Паращук І.А. за замовленням ТРК створено рекламне            зображення - "зображення 3", як воно іменується у Рішенні №38-рш (далі - "зображення 3").  Основна (домінуюча) частина "зображення 3" складається з двох зображень (малюнків), розділених білою косою лінією. Основний (домінуючий) фон першої частини (ліворуч) "зображення 3" - зеленувато-помаранчевий, другої частини (праворуч)  блакитний. У першій частині "зображення 3" на вказаному фоні зображений чоловік у клітці з відкритим ноутбуком на колінах. Згори клітки зображено зав'язаний бант світло-зеленого кольору. У другій частині "зображення 3" зображена дівчина, що відпочиває у шезлонгу із склянкою в руці, дивлячись у ноутбук. Згори над цими двома зображеннями розташований рекламний слоган "НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!", виконаний великими літерами білого кольору, а у слові "НЕВОЛІ" зроблено кольоровий акцент на його частину - "ВОЛІ" (яку виділено помаранчевим кольором). Даний рекламний слоган розміщений вгорі над двома частинами "зображення 3" таким чином, що слово "НЕВОЛІ" з виділеним у ньому помаранчевим кольором фрагментом "ВОЛІ" розташоване саме над першою його частиною, а слово "ЕВЕРЕСТ", виконане білим кольором, розміщено над другою його частиною.

15. "Зображення 3" розміщене на різноманітному рекламному матеріалі (на бордах, рахунках за надані житлово-комунальні послуги, рекламних плакатах, розміщених біля під'їздів житлових будинків).

16. Територіальним відділенням АМК (за зверненням Товариства) було проведено дослідження думки населення м. Вінниці щодо впливу рекламного "зображення 3" на їх вибір при обранні оператора ТКП. З урахуванням відповідного опитування мешканців м. Вінниці територіальне відділення АМК дійшло висновку, що саме використання на рекламному "зображенні 3" помаранчево-зеленого кольору зліва з виділеним над малюнком фрагментом "ВОЛІ" у слові "НЕВОЛІ" та напису "ЕВЕРЕСТ" праворуч сприймається ними як те, що в рекламному сюжеті йдеться саме про абонентів Товариства, які обмежені у користуванні ТКП, тоді як користування ними ТКП ТРК надає їм можливість вільного доступу до програмної послуги та послуги доступу до мережі Інтернет. Слоган "НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!" підсилює це сприйняття та створює враження, що лише користування ТКП ТРК є шляхом до свободи, спонукаючи наявного споживача до відмови від ТКП Товариства, а  потенційного - до відмови від установлення договірних зв'язків з  Товариством, оскільки у них складається враження, що послуги, які надаються Товариством, є такими, що обмежують інтереси споживача.

17. Як вбачається з проведеного територіальним відділенням АМК дослідження, 19% споживачів відмовлялися від послуг Товариства у зв'язку з підключенням до телемережі ТРК. При цьому їх до вказаних дій спонукала реклама із "зображенням 3", спрямована на формування думки споживачів ТКП про те, що: у рекламному сюжеті йдеться насамперед про абонентів Товариства і ТРК; абоненти Товариства обмежені у можливості доступу до телепрограм, мережі Інтернет -  на відміну від абонентів ТРК.

18. Територіальним відділенням АМК встановлено, що у м. Вінниці на ринку ТКП у жовтні 2016 року працювало понад 20 операторів. При цьому жоден з логотипів чи ЗТП, що використовуються цими операторами, не містить у собі поєднання жовтого, зеленого та помаранчевого кольорів, що містяться у зображенні ЗТП "ВОЛЯ".
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
19. Господарський кодекс України:

стаття 32: 
- недобросовісною конкуренцією визнаються будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності (частина перша);

- недобросовісною конкуренцією є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання, створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції, неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, а також інші дії, що кваліфікуються відповідно до частини першої цієї статті (частина друга);

- недобросовісна конкуренція тягне за собою юридичну відповідальність осіб, якщо їх дії мають негативний вплив на конкуренцію на території України, незалежно від того, де вчинено такі дії (частина третя). 

Закон України "Про рекламу":

стаття 1:
- реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; 

частина друга статті 7:
- реклама повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. 

Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції":

стаття 1:
- недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2 - 4 цього Закону;

стаття 10:
- схиленням до бойкоту суб'єкта господарювання є спонукання його конкурентом іншої особи, безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання;

стаття 20: 

- вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність, передбачену цим Законом;

стаття 21:
- вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі й порядку, передбачених названим Законом та Законом України "Про захист економічної конкуренції";

частина перша статті 30: 

- органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про, зокрема, визнання факту недобросовісної конкуренції і накладення штрафів.

Частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;  невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

20. З огляду на наведені законодавчі приписи і з'ясувавши правомірність прийняття Рішення № 38-рш та відсутність передбачених законом підстав для його скасування (визнання недійсним), попередні судові інстанції дійшли й висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

21. Так, не є прийнятними аргументи скаржника про те, що "опитування не може бути доказом у справі". У зв'язку з цим попередніми судовими інстанціями обґрунтовано зазначено про таке:
- згідно з частиною першою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановлювати наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів;
- частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України також визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Верховний Суд, зі свого боку, зазначає, що:
- згідно з абзацами першим і другим пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №    5, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін. Зокрема у справах можуть проводитися такі дії: дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі; накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі;

- таким чином, результати опитування думки споживачів у сукупності з іншими доказами можуть прийматися на підтвердження наявності у діях особи порушень, передбачених статтею 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", що не суперечить наведеним положенням законодавства.

Відповідний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 01.11.2018 зі справи № 902/1102/17, і підстав для відступу від нього не вбачається.

У зв'язку з наведеним суд відхиляє відповідні доводи скаржника про порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права у зв'язку з прийняттям ними як доказу зі справи результатів проведеного територіальним відділенням АМК опитування. 

22. Стосовно доводів скаржника про здійснення господарськими судами оцінки рекламного зображення "без проведення відповідних експертиз" Суд відзначає таке.

Як передбачено частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Скаржником у розгляді справи не зазначалося та не зазначається і в касаційній скарзі, які, на його думку, спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, потрібні були для з'ясування обставин, що мали значення для справи, які питання мали бути з'ясовані (роз'яснені) судовим експертом. 

У касаційній скарзі не вказано, що скаржник або інші учасники справи зверталися до господарських судів попередніх інстанцій з будь-якими заявами (клопотаннями) щодо призначення судової експертизи, і такі заяви (клопотання) судом було відхилено.

23. Посилання скаржника на постанову Вищого господарського суду України від 09.07.2013 у справі № 913/417/2013 не є доречними. Цю постанову прийнято за іншого правового регулювання спірних правовідносин, ніж у даній справі, і за фактично-доказової бази, відмінної від тієї, що має місце у справі, яка розглядається. Крім того, згаданою постановою справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції, тобто спір у справі нею остаточно не вирішений.

24. Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги доводи, наведені у відзивах на касаційну скаргу, як такі, що узгоджуються з нормами матеріального і процесуального права та встановленими попередніми судовими інстанціями обставинами справи.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
25. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував наведених висновків судів попередніх інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.
26. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТРК залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального права, у тому числі наведеним положенням Господарського кодексу України, Законів України "Про захист від недобросовісної конкуренції" і "Про захист економічної конкуренції", і нормам процесуального права.

Судові витрати
27. Понесені позивачем у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області від 04.07.2018 та постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 зі справи № 902/108/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                        В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                        І. Булгакова

Суддя                                                                                                                         Б. Львов