Постанова
Іменем України
 
14 травня 2019 року
м. Київ
справа № 607/858/18-к
провадження № 51-386 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисника                               ОСОБА_6 ,
потерпілого                             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги потерпілого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 серпня 2018 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017210180000734, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тернополя, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишено без зміни. 
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у спричиненні 17 грудня 2017 року в приміщенні будинку АДРЕСА_1 потерпілому   ОСОБА_7 насильницьких дій, які завдали останньому фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить скасувати постановлені відносно   ОСОБА_8 судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано частина судових проваджень в суді першої інстанції. Крім того, вказує про відсутність в матеріалах кримінального провадження досудової доповіді. Стверджує, що апеляційний суд розглянув апеляційні скарги його та прокурора незаконним складом суду попри заявлений ним відвід. Також зауважує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 398 КК України. Крім того, зазначає про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та не погоджується з оцінкою доказів.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 23, ч. 3 ст. 404КПК України, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, встановлених під час кримінального провадження, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів. Крім того, всупереч вимогамст. 419 КПК України, апеляційний суд не мотивував належним чином свого рішення про залишення без зміни виправдувального вироку суду першої інстанції.
Під час касаційного розгляду потерпілий підтримав подану ним касаційну скаргу та просив їх задовольнити, а також вважав обґрунтованою касаційну скаргу прокурора.
Прокурор під час касаційного розгляду підтримала подану касаційну скаргу сторони обвинувачення, а також вважала, що касаційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_8 , надіслав заперечення на касаційні скарги потерпілого та прокурора в яких, посилаючись на безпідставність наведених доводів, просив залишити їх без задоволення.
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційних скарг потерпілого та прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , як на підставу скасування вироку суду першої інстанції і ухвали суду апеляційної інстанції, посилається на невідповідність висновків судів, викладених в судових рішеннях фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, не погоджується з оцінкою судами доказів. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду в касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Натомість, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку, згідно зі ст. 409 КПК України. 
При розгляді доводів касаційних скарг як потерпілого так і прокурора, колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції. 
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, то суди першої та апеляційної інстанцій прийняли законні та обґрунтовані рішення про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України. 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. 
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні. 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України   обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 126 КК України, суд дотримався зазначених вимог закону.
Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 126 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.
Встановивши, що беззаперечних та переконливих доказів винуватості  ОСОБА_8 не здобуто, а обсяг пред`явленого йому обвинувачення не знайшов свого підтвердження, суд дійшов обґрунтованого висновку про виправдання останнього в зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення.
Вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України. 
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 419 КПК України, належним чином перевірив всі наведені у них доводи та прийняв правильне рішення про залишення виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 126 КК України без зміни. 
Посилання прокурора на невідповідність змісту ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України колегія суддів вважає безпідставними. Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційні скарги ретельно перевірив всі їх доводи та обґрунтовано визнав їх безпідставними.
Так, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що   сукупність наданих прокурором доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні останнім інших насильницьких дій щодо потерпілого ОСОБА_7 , які завдали останньому фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, свідчить про неможливість встановити умисний характер дій обвинуваченого ОСОБА_8 та спрямованість їх саме на спричинення потерпілому фізичного болю.
Так, суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України характеризується виною у формі умислу, а об`єктивна сторона – у завданні удару, побоїв, вчиненні інших насильницьких дій, та у настанні фізичного болю.
Суд першої інстанції, дослідивши докази сторони обвинувачення, дійшов до обґрунтованого висновку, що відповідно до цього обвинувачення в діях ОСОБА_8 відсутня як об`єктивна так і суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України. 
Колегія суддів також погоджується з наведеним в ухвалі апеляційного суду висновком про обґрунтованість і вмотивованість вироку суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 126 КК України стосовно потерпілого ОСОБА_7 . 
Суд апеляційної інстанції правильно констатував, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених кримінальним процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 126 КК України в зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність у колегії суддів сумнівів не викликає.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. За змістом  положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.  
При цьому, доводи касаційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом у зв`язку з відмовою у задоволенні клопотання про повторне дослідження зазначених у апеляційній скарзі доказів, є необґрунтованими, оскільки прокурором не було зазначено, які саме обставини досліджено місцевим судом неповністю та яким чином, за встановлених судом обставин, вони могли вплинути на законність та обґрунтованість судових рішень.
Крім того, за змістом ч. 3ст. 404 КПКУкраїни суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
У даному кримінальному провадженні наведених обставин встановлено не було.
Також безпідставними є доводи касаційної скарги потерпілого про те, що ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду, зокрема, суддя ОСОБА_10 , яка приймала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції порушила вимоги ст. ст.75, 80 КПКУкраїни, так як вона є зацікавленою особою, оскільки приймала участь у розгляді апеляційної скарги ОСОБА_11 в іншому кримінальному провадженні. Проте, зазначені доводи були викладені в заяві потерпілого ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_10 , яку було розглянуто судом апеляційної інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Інших доводів на обґрунтування наявності обставин, які виключають участь судді в кримінальному провадженні, потерпілим не наведено.
Доводи касаційної скарги потерпілого щодо фактичної відсутності в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації на якому зафіксовано перебіг судового провадження в суді першої інстанції, є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження. 
Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПКУкраїни судові рішення підлягають безумовному скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Вищезазначена норма процесуального закону вказує на альтернативний перелік умов для настання певного правового наслідку. Тобто наслідок настає за наявності однієї з умов.
При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень або ставили б під сумнів законність і обґрунтованість немає, оскільки в матеріалах кримінального провадження є як технічній носій інформації,на якому зафіксовано перебіг судового провадження в суді першої інстанції, так і журнал судового засідання. Зафіксований перебіг судових засідань від 22 березня, 27 квітня, 26 червня та 02 серпня 2018 року є повним та зрозумілим для сприйняття. Крім того, під час касаційного розгляду прокурор також підтвердила наявність технічного носія інформації перебігу судового провадження в суді першої інстанції та їх придатність для відтворення.
Посилання потерпілого у касаційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону в зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження досудової доповіді, є безпідставними, оскільки вирішення питання щодо складання досудової доповіді є правом суду, яке обмежується винятковими випадками, коли складання такої досудової доповіді є обов`язковим. Так, відповідно до ч. 2 ст. 314-1 КПКУкраїни досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
У даному кримінальному провадженні, з огляду на наведені вимоги кримінального процесуального закону, підстав для обов`язкового складання досудової доповіді не було.
Що стосується доводів касаційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, на його думку, дії виправданого ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати не за ч. 1 ст. 126 КК України, а за ч. 2 ст. 398 КК України як умисне заподіяння представнику особи легких тілесних ушкоджень у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 надійшло до суду з обвинувальним актом за ч. 1 ст. 126 КК України, було розглянуто відповідно до висунутого обвинувачення та в його межах.
З огляду на те, що касаційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь в кримінальному провадженні судів першої та апеляційної інстанцій, не містять доводів на обґрунтування наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і таких порушень, у цій справі, колегією суддів не встановлено, тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваних судових рішень та задоволення касаційних вимог, немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 серпня 2018 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 21 листопада 2018 рокущодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
 
  ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                ОСОБА_12