ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/23566/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:
позивач -  приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер мьюзік Україна" (далі - ТОВ "Ворнер мьюзік Україна"),
представник позивача - Хлєбніков С.Г. - адвокат (посвідчення від 11.12.2017),
відповідач-1 - фізична особа-підприємець ОСОБА_5 (далі - Підприємець),
представник відповідача-1 - Шнягін О.Г. - адвокат (свідоцтво від 17.11.2006 №1236),
відповідач-2 - товариство з обмеженою відповідальністю "Ем бі кей груп" (далі - Товариство),
представник відповідача-2 - не з'яв., 

розглянув касаційну скаргу Організації
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2018
(головуючий  - суддя Остапенко О.М., судді: Верховець А.А. і Отрюх Б.В.)
у справі № 910/23566/17
за позовом Організації в інтересах ТОВ "Ворнер мьюзік Україна"
до:      Підприємця; 
Товариства 
про стягнення 224 000 грн.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про стягнення з відповідачів (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) 224 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

2. Позов з посиланням на приписи Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон), Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням відповідачами у  кафе "Семейное кафе" за адресою: м. Київ, пр-т Павла Тичини, 18В, музичних творів: "Whose side are you on?" у виконанні Matt Bianco та "Why should I care" у виконанні Diana Krall.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 19.06.2018 (суддя Плотницька Н.Б.): позов задоволено частково; з Підприємця стягнуто на користь Організації в інтересах ТОВ "Ворнер мьюзік Україна" 56 000 грн. компенсації та 840 грн. судового збору; з Товариства стягнуто на користь Організації в інтересах ТОВ "Ворнер мьюзік Україна" 56 000 грн. компенсації та 840 грн. судового збору; в іншій частині позову відмовлено.

4. Рішення мотивоване тим, що публічне виконання музичних творів "Whose side are you on?" у виконанні Matt Bianco та "Why should I care" у виконанні Diana Krall відбулося без отримання відповідних дозволів на їх використання та без виплати авторської винагороди.

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2018: апеляційну скаргу Підприємця задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018 у справі №910/23566/17 у частині задоволення позовних вимог до Підприємця скасовано; прийнято в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Організації  в інтересах ТОВ "Ворнер мьюзік Україна" до Підприємця відмовлено; стягнуто з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"  в особі Організації на користь Підприємця 2 400 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. 

6. Постанова мотивована тим, що Організацією не доведено належними і допустимими доказами порушення Підприємцем вимог ЦК України та Закону при використанні спірних музичних творів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
7. У касаційній скарзі Організація просить скасувати постанову апеляційної інстанції від 27.11.2018, а рішення місцевого господарського суду від 19.06.2018 залишити в силі, судові витрати покласти на відповідача. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Суд апеляційної інстанції при наданні оцінки матеріалам справи відійшов від обставин, пов'язаних з предметом цього спору. Так, суд апеляційної інстанції дослідив обставини, які знаходяться за межами цього спору, а саме обставини щодо наявності певних договірних відносин між Підприємцем та Товариством щодо певної частини приміщення. 

9. Оскаржуване рішення прийнято за неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права; судом апеляційної інстанції не було надано оцінки обставинам справи та доказам у їх сукупності. 

10. Суд апеляційної інстанції не врахував того, що Підприємець не спростував презумпцію винного заподіяння шкоди, передбачену статтями 614, 1166 ЦК України.

Доводи відповідачів

11. У відзиві на касаційну скаргу Підприємець вважає постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2018 законною, обґрунтованою, ухваленою з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а касаційну скаргу Організації - необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Зазначає, що у своїй господарській діяльності не використовував музичні твори, оскільки здійснює свою діяльність з приготування страв у приміщенні площею 9,1 кв.м, яке межувало з приміщенням кафе "Семейное кафе", що перебувало в оренді Товариства. В орендованому Підприємцем приміщенні не було встановлено будь-якого музичного обладнання, придатного для публічного виконання у будь-який спосіб музичних творів. Безпосередньо у кафе "Семейное кафе" він свою діяльність не здійснює. Наявність рахунку № 182109 не є беззаперечним доказом провадження господарської діяльності Підприємцем у кафе "Семейное кафе", яке перебувало в оренді Товариства, оскільки даний рахунок був наданий тільки для підтвердження походження продуктів та приготування придбаних страв, за які, як вбачається з фіскального чека Приватбанку № 671, грошові кошти сплачувалися на банківський рахунок Товариства. 

Від Товариства відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

12. Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011.

24.01.2014 Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір №АВ-24012014/01), згідно з пунктом 2.1 якого видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії цього договору будуть йому належати, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам, відповідно до умов цього договору.

У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання з метою захисту прав видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами має право: пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу організації; вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умов дотримання попередньої згоди видавника (пункт 9.2 Договору №АВ-24012014/01).

Договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору №АВ-24012014/01). 

13. До Договору № АВ-24012014/01 додано декларації творів, згідно з якими ТОВ "Ворнер Мьюзік" передано Організації права, в тому числі і на твори: "Whose side are you on?" виконавця Matt Bianco та "Why should I care" виконавця Diana Krall.

14. 01.11.2014  ТОВ "Ворнер/Чаппелл" (видавник) та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (субвидавник) укладено ліцензійний договір № ВЧ-01112014/01-д, згідно з умовами якого видавник надає право субвидавнику на використання в межах строку на території та у способи, вказані в договорі, всіх творів, які входять до каталогу видавника, за виключенням Продакшн Музики. 

ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" та ТОВ "Ворнер/Чаппел" погоджено також додаток №1 до ліцензійного договору, зокрема роздруківку із каталогу музичних творів, згідно з якою передано права, в тому числі, на музичні твори "Whose side are you on?", "Why should I care".

Додатками № 1, № 1/2 до ліцензійного договору № ВЧ-01112014/01-д, які підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками ТОВ "Ворнер/Чаппелл" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", останнє наділено правом звернення до суду відповідно до чинного в Україні законодавства з метою захисту порушеного права. ТОВ "Ворнер/Чаппелл" також погодилося з правом ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" доручати судове представництво Організації на основі Договору №АВ-24012014/01. 

15. 22.11.2016 представником Організації у кафе "Семейное кафе", розташованому за адресою: м. Київ, пр-т Павла Тичини, 18В, в якому здійснюють господарську діяльність Підприємець та Товариство, що встановлено з рахунка № 182109 та куточка споживача, зафіксовано факт публічного виконання музичних творів "Whose side are you on?" у виконанні Matt Bianco та "Why should I care" у виконанні Diana Krall, для фонового озвучення закладу, про що складено акт № Че-07/11/16. На підтвердження вказаного позивачем також надано фіскальний чек, відповідний диск із відеофіксацією     виконання музичних творів.

16. Суд першої інстанції, врахувавши умови Договору №АВ-24-12-14/01, дійшов висновку, що в даному випадку Організація наділена правом звернення до суду із позовом про стягнення компенсації за незаконне використання творів в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".

17. Суд першої інстанції дослідив докази у справі, зокрема відеозапис фіксації факту порушення відповідачами авторських прав, і встановив, що такий запис проводився у приміщенні кафе "Семейное кафе", розташованому за адресою: м. Київ, пр-т Павла Тичини, 18В, в якому звучали музичні твори Whose side are you on?" у виконанні Matt Bianco та "Why should I care" у виконанні Diana Krall для фонового озвучення приміщення закладу. Якість відеозапису та безперервна зйомка дає підстави виключити можливість монтажу.

18. Таким чином, позивачем доведено, а відповідачами не спростовано факт публічного виконання вказаних музичних творів у приміщенні кафе "Семейное кафе", у якому підприємницьку діяльність здійснюють Підприємець і Товариство. Доказів на підтвердження надання дозволу особою, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, матеріали справи не містять.

19. Суд першої інстанції, виходячи з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності, притягнув Підприємця до відповідальності у вигляді сплати компенсації в сумі 56 000 грн. та Товариства до відповідальності у вигляді сплати компенсації в сумі 56 000 грн.

20. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи частково рішення суду першої інстанції та відмовляючи у позові до Підприємця, виходив з такого.

21. 01.07.2016  Товариством та Підприємцем укладено угоду про співробітництво та організацію взаємовідносин (далі - Угода), відповідно до умов якої сторони погодили порядок співробітництва при організації діяльності закладу громадського харчування "Семейное кафе" за адресою: м. Київ, вул. П. Тичини, 18-В.

Згідно з пунктом 3.1 Угоди Товариство зобов'язане, зокрема: 
- передати частину орендованого приміщення в суборенду Підприємцю для розміщення кухні або сприяти Підприємцю в укладенні прямого договору оренди частини приміщення, необхідного для розміщення кухні кафе;
- отримувати необхідні дозвільні документи (договори) від власників музичних творів для їх публічного виконання у приміщені кафе.

Відповідно до пункту 3.2 Угоди сторони погодили, що ведення господарської діяльності Товариством при використанні кафе поширюється на всі приміщення кафе, в тому числі і кухні (за виключенням прямого втручання в приготування страв).

Пунктом 6.6 Угоди визначено, що Товариство відповідальне перед будь-якими третіми особами, права або законні інтереси яких порушені при діяльності кафе (за виключенням вимог щодо завдання шкоди внаслідок приготування страв неналежної якості).

Участь Підприємця у діяльності кафе, згідно з пунктами 4.1 та 4.2 Угоди, обмежувалася роботою кухні (приготуванням страв, закупівлею продуктів харчування та обладнання кухні). Сторони погодили, що ведення господарської діяльності Підприємця при використанні кафе обмежене територіально приміщенням кухні, а за напрямком діяльності - виключно приготуванням страв для відвідувачів кафе. 

Додатковою угодою від 01.11.2016 № 1 до Угоди сторонами погоджена комісійна реалізація Товариством страв, приготовлених Підприємцем.

22. На виконання умов Угоди 01.08.2016 Підприємцем та ФОП ОСОБА_10 укладено договір оренди нежитлового приміщення № 01/08/16, предметом якого є оренда приміщення площею 9,1 кв.м, яку орендар (Підприємець) обладнав та використовував як кухню закладу громадського харчування ("Семейное кафе").

Решта площі кафе (понад 70 кв.м) перебувала в суборенді Товариства на підставі договору суборенди нежитлового приміщення від 01.05.2014 № 01, укладеного з ФОП ОСОБА_11

23. Відповідальність за дотримання майнових прав власників музичних творів при діяльності кафе "Семейное кафе" несе Товариство. Приміщення кухні (площа 9,1 кв.м), яке орендував Підприємець, не є місцем, відкритим для публічного відвідування. Фактично господарську діяльність з 01.11.2016 безпосередньо у приміщенні кафе "Семейное кафе" (в тому числі з реалізації алкогольних, безалкогольних напоїв та страв) здійснює Товариство. Кошти за          замовлені страви сплачувалися на рахунок Товариства, про що свідчить копія чека ПАТ "Приватбанк" №671, наданого позивачем. У куточку споживача, який зафіксований на відеозаписі позивача, відсутня інформація (свідоцтво про реєстрацію, ліцензія тощо) про Підприємця. Публічне виконання музичних творів могло відбутися лише у приміщенні, яке перебувало у володінні та користуванні Товариства.

24. Причиною подання касаційної скарги стала незгода Організації з нестягненням з Підприємця компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єкта авторського права.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
25. Відповідно до статті 45 Закону (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління. 
За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною третьою статті 15 Закону визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.
Відповідно до приписів статті 1 Закону  публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

У свою чергу, використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, у зв'язку з яким пунктом "г" частини другої статті 52 цього ж Закону визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

26. Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов заснованого на законі висновку про те, що Організація на підставі договору про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірних музичних творів та, відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача. 

27. У розгляді даної справи місцевий господарський суд, з урахуванням наведених законодавчих приписів та на підставі ретельного дослідження фактичних обставин справи і поданих у ній доказів в їх сукупності (акта фіксації від 22.11.2016  №Че-07/11/16, відеозапису, рахунку № 182109), встановивши, на відміну від апеляційного господарського суду: використання Підприємцем та Товариством  даних музичних творів у власній господарській діяльності без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди; врахувавши фактичні обставини порушення і виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, - дійшов заснованого на законі висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв'язку з чим правомірно задовольнив частково позов. 

28. Суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про відмову в задоволенні позову в частині стягнення компенсації з Підприємця, оскільки не дослідив подані Організацією докази в їх сукупності (акт фіксації від 22.11.2016                   № Че-07/11/16, рахунок № 182109 із зазначенням особи, яка його видала, а саме Підприємця).

29. Відповідачі мають довести додержання ними вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкта суміжних прав. Крім того, відповідачі повинні спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Водночас апеляційним господарськими судами, на відміну від суду першої інстанції,  не було досліджено питання спростування/неспростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди. 

30. Як встановлено судом першої інстанції, відповідачами не надано доказів укладення останніми угод із правовласниками, які дозволяли б публічне виконання вказаних творів. Суд апеляційної інстанції зазначеного не спростував. Крім того, у вирішенні спору судом апеляційної інстанції не враховано, що використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи (у тому числі свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність); особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі, несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

31. Саме особи, які здійснюють господарську діяльність у кафе "Семейное кафе", несуть відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об'єкти інтелектуальної власності. Невиконання Підприємцем та Товариством встановлених законом обов'язків щодо дотримання вимог ЦК України, а саме порядку використання музичних творів, які використовуються в їх закладі, є порушенням статей 614, 1166 ЦК України.

32. З наведених підстав Касаційний господарський суд не погоджується й з доводами, викладеними Підприємцем у відзиві на касаційну скаргу.  

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

33. Таким чином, суд апеляційної інстанції у розгляді даної справи припустився неправильного застосування (тлумачення) норм матеріального права, у тому числі наведених положень статей 414, 426, 441, 614, 1166 ЦК України, статей 1, 15, 52 Закону, а у зв'язку із скасуванням у певній частині рішення місцевого господарського суду за відсутності підстав для цього, визнаних статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, - також і порушення зазначеної норми процесуального права. 

34. Оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду слід залишити в силі.
Судові витрати
35. Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку з тим, що касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі, витрати зі сплати судового збору в сумі 6 720 грн. за розгляд справи в суді касаційної інстанції підлягають стягненню з Підприємця на користь Організації. 

36.  У матеріалах справи відсутні відомості щодо виконання оскаржуваної постанови в частині стягнення з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" в особі Організації суми судового збору за подання апеляційної скарги, тому поворот виконання зазначеної постанови в цій частині касаційною інстанцією не здійснюється. Водночас ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" в особі Організації не позбавлене права, за наявності підстав, звернутися з відповідною заявою в порядку статті 333 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2018 у справі №     910/23566/17 скасувати.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018 у справі                           №     910/23566/17 залишити в силі.

4. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на користь приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" 6 720 грн. судового збору за розгляд справи в суді касаційної інстанції.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                         В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                          І. Булгакова

Суддя                                                                                                                           Б. Львов