ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2019 року 
м. Київ

Справа №  905/96/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Студенець В.І.,
розглянувши касаційну скаргу в порядку письмового провадження Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Донецька залізниця"
на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Слободін М.М., Хачатрян В.С., Гетьман Р.А.
від 19.12.2018
за позовом Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь - металургійний завод"
до 1. Державного підприємства "Донецька залізниця"
     2. Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Донецька залізниця"
     3. Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат"
про стягнення 36 573,27 грн
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
Приватне акціонерне товариство "Донецьксталь" - металургійний завод" звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Державного підприємства "Донецька залізниця", Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", в особі Регіональної філії "Донецька залізниця", Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" про стягнення 36 573,27 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що на виконання договору поставки №3300006639 від 30.04.2015, укладеного між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інкостіл групп", по залізничним накладним на адресу ПрАТ "Донецьксталь" металургійний завод" у вагонах надійшов вантаж - окатки залізорудні офлюсовані. Згідно комерційних актів          БК 443495/66 від 30.09.2016, БК 443494/64 від 26.09.2016, БК 443493/63                  від 24.09.2016, БК 443482/49 від 12.09.2016, БК 443481/48 від 12.09.2016, складених на станції Мушкетово Донецької залізниці, була здійснена перевірка маси вантажу з представниками залізниці, в результаті якої встановлено недостачу. На думку позивача нестача виникла під час перевезення і відповідальність за понесені збитки має нести перевізник.
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
30 квітня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інкостил Груп" (постачальник) та позивачем, Приватним акціонерним товариством "Донецьксталь" - металургійний завод" (покупець) був підписаний договір поставки №3300006639, згідно з умовами якого постачальник зобов'язується передати у власність позивача залізорудні окатиші виробництва Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", а позивач зобов'язується прийняти вказаний товар та сплатити його на умовах, передбачених договором та специфікаціями до нього.
Згідно п. 2.2 договору від 30.04.2015 №3300006639 в специфікаціях до договору вказуються наступні відомості про товар, постачання якого буде здійснюватися згідно з договором: найменування товару, строк поставки товару, ціна товару за одну метричну тону, приплати та скидки за зміну якісних показників, кількість товару навалом, загальна вартість товару.
За змістом розділу 3 договору обсяг товару, що постачається визначається в специфікаціях. Постачання товару за договором здійснюється на умовах            FCA-станція Терни або Рядова, Придніпровської залізниці згідно з договором, специфікаціями до нього та щодобовим графіком поставки. Поставка товару здійснюється з урахуванням реквізитів покупця, вказаних покупцем. Датою поставки вважається дата календарного штемпеля станції відправлення вказана в графі 56 залізничної накладної.
Відповідно до п. 3.11 договору від 30.04.2015 №3300006639 перехід права власності на товар від постачальника до покупця здійснюється на станції Терни або Рядова, Придніпровської залізниці після відповідної відмітки в залізничній накладній про приймання товару до перевезення залізницею.
За змістом специфікації №18 від 22.08.2016 до договору від 30.04.2015 №3300006639 постачальник зобов'язаний поставити позивачу у вересні 2016 року залізорудні окатиші виробництва Публічного акціонерного товариства "СевГОК" кількості +/- 170 000 тон, ціною 2362,44 грн за тону (з ПДВ) на суму 401614800,00 грн. Умови та місце постачання: FCA ст. Мушкетово Донецької залізниці, вантажоотримувач - ПрАТ "Донецьксталь"- металургійний завод", код підприємства 2104, станція Мушкетово, Донецької залізниці, код станції 484009.
24.12.2015 між ПАТ "Українська залізниця" та ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод" укладено договір №3300006907/ДФ/20029 про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізничним транспортом послуги.
Пунктом 1.1 договору №3300006907/ДФ/20029 від 24.12.2015 встановлено, що предметом цього договору є надання Виконавцем Вантажовласнику послуг пов'язаних з перевезенням вантажів та проведення розрахунків за ці послуги.
Договір укладено строком до 31 грудня 2016 року (п.7.4 договору).
05.09.2016 зі станції Терни - Придніпровської залізниці ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (вантажовідправник) відправлено                                    ПрАТ "Донецьксталь" металургійний завод" (вантажоодержувач) на станцію Мушкетово Донецької залізниці згідно накладної №47720230 у вагоні №56296213 вантаж - окатки залізорудні.
При оформленні залізничної накладної №47720230 у вагоні №56296213 відповідачем вказано масу вантажу: нетто - 70850 кг., тара -21450 кг.
Як свідчить розділ 26 вищевказаної накладної, маса вантажу визначена відправником на вагонних вагах.
Правильність внесених відомостей до вищезазначеної накладної підтвердив своїм підписом представник відправника. 
На станції відправлення вантаж прийнятий до перевезення без зауважень.
На станції Мушкетово при прибутті вагону здійснено повторне переваження, за результатами якого складено комерційний акт БК 443481/48 від 12.09.2016, у якому зафіксовано, що залізничний вагон №56296213 прибув на станцію Мушкетове. На підставі акту загальної форми ст. Лозова № 12849 від 08.09.2016 на 200т вагонних тензометричних вагах ст. Сортирувальна тип ВВ-200-20-2М, які пройшли держперевірку 27.04.2016 проведено комісійне переваження вищезазначеного вагону. За документом значиться: окатки залізорудні, навалам, зважування здійснювалось на вагонних вагах статичних (150т). Брутто не вказано, тара (перевірена) 21450кг, нетто 70850кг. Фактично виявилось: брутто 90250 кг, тара - 21450 кг, нетто - 68800кг, що менше документа на              2050 кг. При візуальному огляді виявлено: навантаження горбоподібне зі скосами, нижче бортів 600-800мм, є поглиблення 1,2 люками справа 2500х2000х1000мм. На хребтових балках, колісних парах видно течі вантажу. Під 1-2 люками є проміжок 20х400мм. Технічно вагон справний.
05.09.2016 зі станції Терни - Придніпровської залізниці ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (вантажовідправник) відправлено                                     ПрАТ "Донецьксталь" металургійний завод" (вантажоодержувач) на станцію Мушкетово Донецької залізниці згідно накладної №47720230 у вагоні №52749744 вантаж - окатки залізорудні.
При оформленні залізничної накладної №47720230 у вагоні №52749744 відповідачем вказано масу вантажу: нетто - 69350 кг., тара -23050 кг.
Як свідчить розділ 26 вищевказаної накладної, маса вантажу визначена відправником на  вагонних вагах.
Правильність внесених відомостей до вищезазначеної накладної підтвердив своїм підписом представник відправника. 
На станції відправлення вантаж прийнятий до перевезення без зауважень.
На станції Мушкетово при прибутті вагону здійснено повторне переваження, за результатами якого складено комерційний акт БК 443482/49 від 12.09.2016, у якому зафіксовано, що залізничний вагон №52749744 прибув на станцію Мушкетове. На підставі акту загальної форми ст. Лозова № 12851 від 08.09.2016 на 200т вагонних тензометричних вагах ст. Сортирувальна тип ВВ-200-20-2М, які пройшли держперевірку 27.04.2016 проведено комісійне переваження вищезазначеного вагону. За документом значиться: окатки залізорудні, навалам, зважування здійснювалось на вагонних вагах статичних (150т). Брутто не вказано, тара (перевірена) 23050кг, нетто 69350 кг. Фактично виявилось: брутто 85950 кг., тара - 23050 кг., нетто - 62900кг, що менше документа на              6450 кг. При візуальному огляді виявлено: навантаження горбоподібне з скосами, нижче бортів 600-800 мм, є поглиблення 1,2 люками справа 1500х2000х1000мм, 4,5 люками справа 3000х2000х1000. На хребтових балках, колісних парах видно течі вантажу. Під 4,5 люками є проміжок 20х150 мм. Технічно вагон справний.
22.09.2016 зі станції Терни - Придніпровської залізниці ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (вантажовідправник) відправлено                                  ПрАТ "Донецьксталь" металургійний завод" (вантажоодержувач) на станцію Мушкетово Донецької залізниці згідно накладної №45366176 у вагоні №55550438 вантаж - окатки залізорудні.
При оформленні залізничної накладної №45366176 у вагоні №55550438 відповідачем вказано масу вантажу: нетто - 69650 кг, тара -23750 кг.
Як свідчить розділ 26 вищевказаної накладної, маса вантажу визначена відправником на  вагонних вагах.
Правильність внесених відомостей до вищезазначеної накладної підтвердив своїм підписом представник відправника. 
На станції відправлення вантаж прийнятий до перевезення без зауважень.
На станції Мушкетово при прибутті вагону здійснено повторне переваження, за результатами якого складено комерційний акт БК 443493/63 від 24.09.2016, у якому зафіксовано, що залізничний вагон №55550438 прибув на станцію Мушкетове. На підставі акту загальної форми ст. Слов'янськ № 10485 від 22.09.2016 на 200т вагонних тензометричних вагах ст. Сортирувальна тип ВВ-200-20-2М, які пройшли держперевірку 27.04.2016 проведено комісійне переваження вищезазначеного вагону. За документом значиться: окатки залізорудні, навалам, зважування здійснювалось на вагонних вагах статичних (150т). Брутто не вказано, тара (перевірена) 23750 кг, нетто 69650 кг. Фактично виявилось: брутто 88500 кг, тара - 23750 кг, нетто - 64750 кг, що менше документа на 4900 кг. При візуальному огляді виявлено: навантаження горбоподібне, нижче бортів 800 мм, ліворуч над 1,2 люками поглиблення 1000х1000х500 мм, не щільне прилягання люка до проміжної балки проміжок 200х10 мм,  закладений ганчір'ям. Технічно вагон справний.
24.09.2016 зі станції Терни - Придніпровської залізниці ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (вантажовідправник) відправлено                                  ПрАТ "Донецьксталь" металургійний завод" (вантажоодержувач) на станцію Мушкетово Донецької залізниці згідно накладної №45475050 у вагоні №56077514 вантаж - окатки залізорудні.
При оформленні залізничної накладної №45475050 у вагоні №56077514 відповідачем вказано масу вантажу: нетто - 69650 кг, тара -22350 кг.
Як свідчить розділ 26 вищевказаної накладної, маса вантажу визначена відправником на  вагонних вагах.
Правильність внесених відомостей до вищезазначеної накладної підтвердив своїм підписом представник відправника. 
На станції відправлення вантаж прийнятий до перевезення без зауважень.
На станції Мушкетово при прибутті вагонів здійснено повторне переваження, за результатами якого складено комерційний акт БК 443494/64 від 26.09.2016, у якому зафіксовано, що залізничний вагон №56077514 прибув на станцію Мушкетове. На підставі акту загальної форми ст. Лозова № 22257 від 26.09.2016 на 200т вагонних тензометричних вагах ст. Сортирувальна тип ВТВ-25Д, які пройшли держперевірку 02.09.2016 проведено комісійне переваження вищезазначеного вагону. За документом значиться: окатки залізорудні, навалам, зважування здійснювалось на вагонних вагах статичних (150 т). Брутто не вказано, тара (перевірена) 22350 кг, нетто 69650 кг. Фактично виявилось: брутто 90400 кг, тара - 22350 кг, нетто - 68050 кг, що менше документа на             1600 кг. При візуальному огляді виявлено: навантаження горбоподібне з укосами до дверей до 900 мм, нижче бортів 700-900 мм, праворуч над                      5,6 люками воронка 800х800х500 мм. У центрі над 7 люком воронка 300х300х500, нещільне прилягання люків до хребтової та поперечної балки, проміжок 200х15мм, закладений ганчір'ям. Технічно вагон справний.
27.09.2016 зі станції Терни - Придніпровської залізниці ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (вантажовідправник) відправлено                                    ПрАТ "Донецьксталь" металургійний завод" (вантажоодержувач) на станцію Мушкетово Донецької залізниці згідно накладної №45590494 у вагоні №53131017 вантаж - окатки залізорудні.
При оформленні залізничної накладної №45590494 у вагоні №53131017 відповідачем вказано масу вантажу: нетто - 69700 кг, тара -21550 кг.
Як свідчить розділ 26 вищевказаної накладної, маса вантажу визначена відправником на вагонних вагах.
Правильність внесених відомостей до вищезазначеної накладної підтвердив своїм підписом представник відправника. 
На станції відправлення вантаж прийнятий до перевезення без зауважень.
На станції Мушкетово при прибутті вагону здійснено повторне переваження, за результатами якого складено комерційний акт БК 443495/66, у якому зафіксовано, що залізничний вагон №53131017 прибув на станцію Мушкетове. На підставі акту загальної форми ст. Лозова № 13462 від 28.09.2016 (який наявний в матеріалах справи) на 200т вагонних тензометричних вагах                         ст. Сортирувальна тип ВВ-200-20-2М, які пройшли держперевірку 27.04.2016 проведено комісійне переваження вищезазначеного вагону. За документом значиться: окатки залізорудні, навалам, зважування здійснювалось на вагонних вагах статичних (150 т). Брутто не вказано, тара (перевірена) 21550 кг, нетто 69700 кг. Фактично виявилось: брутто 87850 кг, тара - 21550 кг,                               нетто - 66300 кг, що менше документа на 3400 кг. При візуальному огляді виявлено: навантаження горбоподібне з укосами, нижче бортів 600-800 мм. Поглиблення 6,7 люками 500х500х500 мм. На хребтових балках видно течі вантажу. Під 7 люком відсутня арміровка. Технічно вагон справний.
Комерційні акти БК 443495/66 від 30.09.2016, БК 443494/64 від 26.09.2016,                БК 443493/63 від 24.09.2016, БК 443482/49 від 12.09.2016, БК 443481/48                    від 12.09.2016 підписані належними особами у відповідності до п. 10 Правил складання актів.
Належність складання актів та їх дійсність сторонами не заперечується.
Приватне акціонерне товариство "Донецьксталь - металургійний завод", посилаючись на виникнення недостачі вантажу з вини перевізника, який не забезпечив збереження вантажу під час перевезення просив стягнути з перевізника недостачу вантажу в розмірі 36573,27 грн.
3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Справа № 905/96/17 розглядалася господарськими судами неодноразово.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 11.07.2018 у справі                           №905/96/17 за результатами нового розгляду справи, позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний  комбінат" на користь                ПАТ "Донецьксталь" - металургійний завод" вартість недостачі у сумі 14983,08 грн та судовий збір у розмірі 689,00 грн.
Стягнуто з ПАТ "Українська залізниця" на користь ПрАТ "Донецьксталь"-металургійний завод" 14983,08 грн та судовий збір у розмірі 689,00 грн.
Рішення суду мотивоване тим, що комерційні акти підписані належними особами. Належність складання актів та їх дійсність сторонами не заперечується. Вищезазначені комерційні акти складені відповідно до Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України              від 28.05.2002 № 334, та є належними та допустимими доказами у справі, у розумінні ч. 1 ст. 76 ГПК України. Суд дійшов висновку, що саме відповідач 3 як вантажовідправник, який здійснив завантаження вагонів №56030901, №55585285, №55181119, №59957605, №56655657 повинен був пересвідчитися у можливості перевезення вантажу (окатиші залізорудні) у вказаних вагонах без втрати вантажу. При цьому, відповідач 2 повинен був, у випадку наявності конструктивних зазорів та якщо втрата можлива через конструктивні зазори, вжити додаткових заходів щодо їх ущільнення; у разі навантаження у вагони відкритого типу вантажів, які містять дрібні фракції, відправник повинен був вжити заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення.
Суд дійшов висновку, що вагони були непридатні для перевезення вантажу (окатиші залізорудні) у комерційному відношенні, тобто мали зазори, нещільне прилігання люків, у вагонах  були відсутні армувальні листи, що відповідач 3 міг та/або повинен був  бачити до завантаження, однак не прийняв заходи щодо їх ущільнення, не вжив заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення, не відмовився від завантаження вагонів, внаслідок чого сталася нестача вантажу у вагонах.
Таким чином, оскільки відповідач 3 прийняв до завантаження непридатні у комерційному відношенні вагони, останній як вантажовідправник, який здійснив завантаження вагону, несе відповідальність за нестачу вантажу.
Що позовних вимог заявлених до відповідача 2 - Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", суд дійшов висновку, що оскільки вантажі, завантажені відправником у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, відповідач 2 мав можливість належним чином здійснити огляд вагонів №53131017, №56077514, №55550438, №52749744, №556296213 та встановити, що вказані вагони є непридатними для перевезення вантажу того виду (окатиші залізорудні), що були у нього завантажені відправником, та відмовитись від приймання вантажу до перевезення.
Судом встановлено, що недостача вантажу сталась внаслідок незабезпечення залізницею збереження вантажу на шляху слідування, оскільки наявні поглиблення у навантаженні (воронок), що свідчить про втрату частини вантажу під час перевезення. Отже, доказів, звільнення його від відповідальності за втрату вантажу відповідачем 2 суду не надано.  
Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" разом із Приватним акціонерним товариством "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" несе відповідальність за втрату вантажу у вагонах №53131017, №56077514, №55550438, №52749744, №556296213.
Суд першої інстанції самостійно здійснивши розрахунок нестачі на підставі рахунків-фактур вантажовідправника (ПрАТ "Півничний гірничо-збагачувальний комбінат") №91160763 від 27.09.2016, №91142401 від 24.09.2016, №91158703            від 22.09.2016, №91157071 від 05.09.2016, з урахуванням норми природної втрати 1 % маси нетто вантажу, встановлено, що розмір нестачі складає 29966,16 грн.
Східний апеляційний господарський суд постановою від 19.12.2018 апеляційну скаргу ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Донецької області від 11.07.2018 у справі №905/96/17 задовольнив.
Рішення Господарського суду Донецької області від 11.07.2018 у справі №905/96/17 скасував та прийняв нове рішення, яким позов задовольнив частково. Стягнув з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії Донецька залізниця на користь Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь - металургійний завод" збитки у вигляді нестачі в сумі 29966,16 грн та судовий збір в сумі 1378,00 грн. В іншій частині позову відмовив. Стягнув з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії Донецька залізниця на користь Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 2067,00 грн.
Апеляційний господарський суд виходив з того, що оскільки вантажі у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, відповідач 2 мав можливість належним чином здійснити огляд вагонів №53131017, №56077514, №55550438, №52749744, №556296213 та встановити, що вказані вагони є непридатними для перевезення вантажу того виду (окатиші залізорудні), що були у нього завантажені відправником, та відмовитись від приймання вантажу до перевезення. Спірний вантаж був прийнятий залізницею до перевезення без зауважень, а прибуття вантажу з недостачею відбулось у технічному відношенні справних вагонах, що встановлене комерційними актами.
Наявні поглиблення у навантаженні (воронки), свідчать про втрату частини вантажу саме під час перевезення. Враховуючи, що перевезення відбувалося у технічно-справних вагонах, придатних для даної господарської мети (перевезення окатків) колегія суддів дійшла висновку про те, що саме                        ПАТ "Українська залізниця" в особі РФ "Донецька залізниця" несе відповідальність за втрату вантажу у вагонах №53131017, №56077514, №55550438, №52749744, №556296213. 
Оцінюючи законність рішення місцевого господарського суду апеляційна інстанція зазначила, що воно є внутрішньо суперечливим і не ґрунтується на законі. Зокрема, зазначаючи про те, що відповідачі повинні нести солідарну відповідальність, суд першої інстанції тим не менш стягує відповідальність у частках. При цьому заява в порядку ст. 1190 ЦК України позивачем не подавалась і у матеріалах справи відсутня. Між тим, позивачем не заявлялось позовних вимог до вантажовідправника, відповідач 3 був залучений до участі у справі в якості співвідповідача 03.01.2017 з ініціативи суду. Матеріали справи містять згоду позивача на заміну відповідача, однак самого волевиявлення щодо заміни, а так само і заяви щодо визначення часток відповідальності співвідповідачів матеріали справи не містять.  За таких умов рішення місцевого господарського суду щодо стягнення частини вартості вантажу з вантажовідправника (відповідача 3) є суперечливим і таким, що не ґрунтується на законі.  
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає доведеним факт порушення                     ПАТ "Українська залізниця" в особі РФ "Донецька залізниця" своїх зобов'язань з перевезення вантажу залізничним транспортом, внаслідок чого позовні вимоги ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" про стягнення недостачі з відповідача-2 на користь позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. 
Самостійно здійснивши розрахунок нестачі на підставі рахунків-фактур вантажовідправника (ПрАТ "Півничний гірничо-збагачувальний комбінат") №91160763 від 27.09.2016 року, №91142401 від 24.09.2016, №91158703                   від 22.09.2016, №91157071 від 05.09.2016, з урахуванням норми природної втрати 1 % маси нетто вантажу, судом встановлено, що розмір нестачі складає     29966,16 грн. і підлягає стягненню з відповідача 2 - Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ, в особі Регіональної філії "Донецька залізниця", м. Лиман. 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", скасування рішення Господарського суду Донецької області                      від 11.07.2018 у справі № 905/96/17 з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову та стягнення збитків у вигляді нестачі в сумі 29966,16 грн з відповідача 2.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі позивач - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Донецька залізниця" просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 по справі №905/96/17 та залишити без змін рішення Господарського суду Донецької області від 11.07.2018 та стягнути з позивача на користь АТ "Укрзалізниця" судові витрати з сплати судового збору за подання касаційної скарги в сумі      3200 грн. 
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення та безпідставного скасування правомірного та обґрунтованого рішення Господарського суду Донецької області.
Під час розгляду справи в судах різних інстанцій залізниця не заперечувала, що при прийманні вантажу вагони не мали комерційних несправностей. Комерційні несправності були виявлені на станції призначення та оформлені комерційними актами. Звертав увагу, що при огляді завантаженого вагону встановити комерційну несправність без явних ознак просипання вантажу фізично неможливо. Зазори, через які просипався вантаж можливо встановити лише при огляді порожнього вагону. Тому при прийманні вантажу залізницею не були порушені вимоги Статуту залізниць України та правил перевезення вантажів. А втрата вантажу мала місце в процесі перевезення через недотримання вантажовідправником при завантаженні вагонів положень ст. 31 Статуту залізниць України.
Тому суд першої інстанції правомірно врахував положення законодавства України і дійшов до обґрунтованого висновку, що саме вантажовідправник, який здійснив завантаження вагонів №56030901, №55585285, №55181119, №59957605, №56655657 повинен був пересвідчитися у можливості перевезення вантажу (окатиші залізорудні) у вказаних вагонах без втрати вантажу. При цьому, він повинен був, у випадку наявності конструктивних зазорів та якщо втрата можлива через конструктивні зазори, вжити додаткових заходів щодо їх ущільнення; у разі навантаження у вагони відкритого типу вантажів, які містять дрібні фракції, відправник повинен був вжити заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення. Спірні вагони були непридатні для перевезення вантажу (окатиші залізорудні) у комерційному відношенні, тобто мали зазори, нещільне прилігання люків, у вагонах були відсутні армувальні листи, що відправник міг та/або повинен був бачити до завантаження, однак не прийняв заходи щодо їх ущільнення, не вжив заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення, не відмовився від завантаження вагонів, внаслідок чого сталася нестача вантажу у вагонах.
Так як ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" прийняв до завантаження непридатні у комерційному відношенні вагони, відповідач 3 як вантажовідправник, який здійснив завантаження вагону, несе відповідальність за нестачу вантажу. 
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач 3 просить відмовити у задоволенні касаційної скарги повністю, посилаючись на те, що постанова апеляційного господарського суду прийнята з правильним застосуванням норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права.
Позиція Верховного Суду
7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанцій.
Здійснивши розгляд касаційної скарги, дослідивши наведені у ній доводи, перевіривши наявні матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, Касаційний господарський суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вже зазначалося у комерційних актах БК 443495/66 від 30.09.2016,                       БК 443494/64 від 26.09.2016, БК 443493/63 від 24.09.2016, БК 443482/49                    від 12.09.2016, БК 443481/48 від 12.09.2016 зафіксована недостача вантажу та зазначено про наявність поглиблення між люками справа, течі вантажу, проміжку (вагон №56296213, №52749744); поглиблення, нещільного прилягання люка до проміжної балки, закладеного ганчір'ям (вагон № 55550438); навантаження горбоподібного з укосами до дверей, воронок, нещільного прилягання люків до хребтової та поперечної балки, проміжку, закладеного ганчір'ям (вагон №56077514).
Комерційні акти підписані належними особами згідно з п. 10 Правил складення актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України №334                        від 28.05.2002, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.07.2002 за №567/6855: з боку залізниці - в.о. начальника станції, комерційним агентом станції Мушкетово, зазначено, що завідуючого вантажним двором в штаті немає, що сторонами не спростовано, а також представником одержувача. Належність складання актів та їх дійсність сторонами не заперечується.
Дані комерційні акти складені відповідно до Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 № 334, та є належними та допустимими доказами у справі, у розумінні ч. 1 ст. 76 ГПК України та їх дійсність сторонами не заперечується. 
Як було встановлено судам апеляційної інстанції завантаження у вагони №56296213, №52749744, №55550438, №56077514 було здійснено відправником - ПАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", про що зазначено у накладних №45590494 від 30.09.2016, №45475050 від 27.09.2016, №45366176                             від 24.09.2016, №47720230 від 12.09.2016. 
У вказаних залізничних накладних №№ 45590494, 45475050, 45366176, 47720230 в графі 50 "відмітки відправника" міститься інформація про те, що перевезення вантажу у вагонах відкритого типу з одержувачем узгоджено. Жодних письмових зауважень, щодо непридатності вагонів для перевезення вантажу навалом у вагонах відкритого типу в комерційному відношенні працівниками залізниці зроблено не було. 
Даний факт свідчить про те, що ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" підготував вантаж з урахуванням його схоронності під час транспортування та здійснював навантаження з виконанням Технічних умов. 
Після завантаження окатишів залізорудних офлюсованих та виставляння завантажених вагонів для вправлення, всі зазначені у спірних накладних вагони, було перевірено працівниками Залізниці в комерційному та технічному відношенні. Залізниця, оглянувши подані до перевезення вагони за спірними залізничними накладними, прийняла їх до перевезення, проставивши календарний штемпель станції Терни в оформлених накладних. Жодних актів загальної форми ГУ-23 щодо комерційної або технічної несправностей Залізницею складено не було, що свідчить про відсутність зауважень до комерційного і технічного стану вагонів. 
Залізниця після проставлення відповідної відмітки в спірних залізничних накладних, взяла на себе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу, а також підтвердила, що саме вона несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу. 
Таким чином, як було вірно зазначено апеляційною інстанцією матеріалами справи не підтверджено, що завантаження спірного вантажу здійснювалось ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" у комерційно несправні вагони №№ 53131017, 56077514, 55550438, 52749744, 56296213. 
Згідно зі ст. 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Відповідно до ч. 2 ст. 308 Господарського кодексу України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення.
У ч.ч. 1-3 ст. 314 Господарського кодексу України зазначено, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. У транспортних кодексах чи статутах можуть бути передбачені випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на одержувача або відправника. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає: у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає; у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість; у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності, - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості вантажу.
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про залізничний транспорт" залізниці забезпечують збереження вантажів на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.
Згідно з ч.1 ст.23 вищевказаного закону, перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу в межах, визначених Статутом залізниць України. 
Відповідно до ст. 110 Статуту залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
Згідно з п. е ч. 1 ст. 111 Статуту залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі коли втрата, псування або пошкодження вантажу відбулися внаслідок: 1) таких недоліків тари, упаковки, які неможливо було виявити під час приймання вантажу до перевезення; 2) завантаження вантажу відправником у непідготовлений, неочищений або несправний вагон (контейнер), який перед тим був вивантажений цим же відправником (здвоєна операція); 3) здачі вантажу до перевезення без зазначення в накладній особливих його властивостей, що потребують особливих умов або запобіжних засобів для забезпечення його збереження під час перевезення; 4) стихійного лиха та інших обставин, які залізниця не могла передбачити і усунення яких від неї не залежало.
Відповідно до ст. 113 Статуту за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
Вказані норми передбачають презумпцію вини перевізника у разі втрати, нестачі, псування й ушкодження вантажу, прийнятого до перевезення, якщо він не доведе, що це сталося не з його вини. Обов'язок доведення своєї невинуватості лежить на перевізникові. Перевізник несе відповідальність щодо забезпечення схоронності вантажу чи багажу в період здійснення перевезення. Крім того, він також зобов'язаний доставити вантаж чи багаж у пункт призначення і видати його уповноваженій особі. Невиконання цього обов'язку тягне відповідальність перевізника, який звільняється від відповідальності тільки у випадках, коли незбереження вантажу стало наслідком обставин, що характеризуються одночасно двома ознаками: усунення цих обставин не залежало від перевізника; перевізник не міг запобігти цим обставинам.
Отже, перевізник звільняється від відповідальності за незбереження вантажу у випадках, коли причиною його незбереження була непереборна сила. Втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу внаслідок випадку, що не підпадає під визначення непереборної сили, відповідно до частини першої статті 924 Цивільного кодексу України не звільняють перевізника від відповідальності за незбереження вантажу. Тобто, законодавець покладає на перевізника обов'язок доводити наявність обставин, що звільняють його від відповідальності за незбереження вантажу.
Відповідач 2 належних доказів, які доводять обставини, які звільняють від відповідальності, не надав. 
Згідно статті 31 Статуту та пунктів 5 і 6 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу вантажовідправник перед навантаженням вантажу у вагон повинен визначити його придатність для перевезення вантажу у комерційному відношенні, при завантаженні вантажів, які містять дрібні фракції, - усунути щілини та конструктивні зазори вагонів, а також вжити заходів щодо запобігання видуванню або висипанню вантажу.
Відповідно до ч.3 ст.32 Статуту залізниць України відправник зобов'язаний підготувати вантаж з урахуванням його схоронності під час транспортування і здійснювати навантаження з виконанням Технічних умов.
Згідно з п. 5 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, перед навантаженням вантажів, які містять дрібні фракції, відправник зобов'язаний пересвідчитися, що перевезення у наданому вагоні не призведе до втрати вантажу. Якщо втрата можлива через конструктивні зазори, відправник зобов'язаний вжити додаткових заходів щодо їх ущільнення, для чого йому залізницею надається безоплатний час користування вагонами до 30 хвилин на всю одночасно подану групу вагонів. У разі навантаження у вагони відкритого типу вантажів, які містять дрібні фракції, відправник повинен вжити заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення, особливо у випадках навантаження вище рівня бортів вагона (із шапкою). Такі заходи розроблюються відправником окремо для кожного виду вантажу. Поверхня вантажу у всіх випадках розрівнюється і ущільнюється. Для розрівнювання і ущільнення вантажу відправник може використовувати механізовані установки та інші пристрої.
Згідно з п. 12.1 Правил технічної експлуатації залізниць України, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20 грудня 1996 року №411, забороняється випускати в експлуатацію і допускати до руху в поїздах рухомий склад, у тому числі спеціальний рухомий склад, що має несправності, які загрожують безпеці руху, порушують охорону праці, а також ставити в поїзди вантажні вагони, стан яких не забезпечує збереження вантажів, що перевозяться. Вимоги до технічного стану рухомого складу, порядок його технічного обслуговування і ремонту, а також відправлення його на заводи та депо для ремонту визначаються Державною адміністрацією залізничного транспорту України.
З огляду на викладене, в разі завантаження вантажу (окатків) у технічно несправні вагони або вагони, непридатні для перевезення даного виду вантажів, перевізник (відповідач 2) був зобов'язаний відмовитись від прийняття вагонів у рухомий склад. Встановлені у даному спорі обставини свідчать про безспірний факт прийняття відповідачем 2 (залізницею) вагонів у рухомий склад без жодних заперечень і здійснення перевезення. При цьому відповідач 2 мав усі можливості запобігти втраті вантажу. 
Приписами п. 2.1 Правил комерційного огляду поїздів та вагонів усі вагони, які прибувають і відправляються із станції, де розташований пункт комерційного огляду (ПКО) оглядаються з метою виявлення та усунення несправностей, що загрожують збереженню вантажів.
Відповідно до параграфу 1 Технічних умов розміщення та закріплення вантажів на відкритому рухомому складі, правильність розміщення та закріплення вантажів перевіряє залізниця.
Відповідно до статті 31 Статуту залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках - продезінфіковані вагони та контейнери. У випадках, коли під завантаження подано несправний за своїм технічним станом вагон або контейнер, відправник повинен відмовитися від їх використання. Якщо він цього не зробив, відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, що сталася внаслідок технічної несправності рухомого складу, покладається на відправника. Винятки з цього правила можуть мати місце тоді, коли з матеріалів справи вбачається, що технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу. Прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю.
Пунктом 28 Правил приймання вантажів до перевезення, встановлено, що вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т.ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу. Відповідно до статті 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення. 
Згідно з ч.3 ст.917 Цивільного кодексу України перевізник має право відмовитися від прийняття вантажу, що поданий у тарі та (або) упаковці, які не відповідають встановленим вимогам, а також у разі відсутності або неналежного маркування вантажу.
Оскільки вантажі у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, відповідач 2 мав можливість належним чином здійснити огляд вагонів №53131017, №56077514, №55550438, №52749744, №556296213 та встановити, що вказані вагони є непридатними для перевезення вантажу того виду (окатиші залізорудні), що були у нього завантажені відправником, та відмовитись від приймання вантажу до перевезення.
Спірний вантаж був прийнятий залізницею до перевезення без зауважень, а прибуття вантажу з недостачею відбулось у технічному відношенні справних вагонах, що встановлене комерційними актами. Встановлені комерційними актами обставини, а саме наявні поглиблення у навантаженні (воронки), свідчать про втрату частини вантажу саме під час перевезення.
Враховуючи, що перевезення відбувалося у технічно-справних вагонах, придатних для даної господарської мети (перевезення окатків) суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що саме ПАТ "Українська залізниця" в особі РФ "Донецька залізниця" несе відповідальність за втрату вантажу у вагонах №53131017, №56077514, №55550438, №52749744, №556296213.
Верховний Суд підтримує висновок апеляційної інстанції, що позивачем не заявлялось позовних вимог до вантажовідправника, відповідач 3 був залучений до участі у справі в якості співвідповідача 03.01.2017 з ініціативи суду першої інстанції, заява в порядку ст. 1190 ЦК України позивачем не подавалась і у матеріалах справи відсутня, тому висновок суду першої інстанції про те, що відповідачі повинні нести солідарну відповідальність є безпідставним. 
Матеріали справи містять згоду позивача на заміну відповідача, однак самого волевиявлення щодо заміни, а так само і заяви щодо визначення часток відповідальності співвідповідачів матеріали справи не містять.  
За таких умов Верховний Суд підтримує висновок апеляційної інстанції про те, що факт порушення ПАТ "Українська залізниця" в особі РФ "Донецька залізниця" своїх зобов'язань з перевезення вантажу залізничним транспортом є доведеним, внаслідок чого позовні вимоги ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" про стягнення недостачі з відповідача-2 на користь позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. 
З матеріалів справи вбачається, що розрахунок вартості недостачі вантажу здійснений позивачем у вагоні №53131017 на підставі рахунку №16045                      від 27.09.2016 (вартість продукції становить 2382,32 грн з ПДВ за тону), у вагоні №56077514 на підставі рахунку №15945 від 25.09.2016 (вартість продукції становить 2402,68 грн з ПДВ за тону); у вагонах №56296213 та №52749744 на підставі рахунку №14945 від 05.09.2016 (вартість продукції становить              2503,77 грн з ПДВ за тону), у вагоні №55550438 на підставі рахунку №15795            від 22.09.2016 (вартість продукції становить 2405,92 грн. з ПДВ за тону). Однак, зазначені розрахунки є рахунками не відправника товару, а ТОВ "Інкостіл Груп".
ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" в процесі розгляду справи надано рахунки відправника вантажу, які підтверджують кількість і вартість (ціну) відправленого вантажу за залізничними накладними. 
Відповідно до рахунку №91160763 від 27.09.2016 вартість продукції у вагоні №53131017 становить 1630,41 грн без ПДВ за тону, відповідно до рахунку №91142401 від 24.09.2016 вартість продукції у вагоні №56077514 становить 1639,10 грн без ПДВ за тону; відповідно до рахунку №91157071 від 05.09.2016 у вагоні №56296213 та №52749744 становить 1713,52 грн без ПДВ за тону, відповідно до рахунку №91158703 від 22.09.2016 у вагоні №55550438 становить 1646,57 грн без ПДВ за тону.
Відповідно до ст. 920 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).
Статтею 105 Статуту визначено, що залізниці, вантажовідправники, вантажоодержувачі, пасажири, транспортні, експедиторські і посередницькі організації та особи, які виступають від імені вантажовідправника і вантажоодержувача, несуть матеріальну відповідальність за перевезення у межах і розмірах, передбачених цим Статутом та окремими договорами.
У відповідності до ст. 129 Статуту, обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу.
Положеннями Статуту визначено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, зокрема, за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі (ч. 1 ст. 114 Статуту).
Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу (ст. 115 Статуту).
У статті 114 Статуту залізниць України закріплено положення, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: а) за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення.
Згідно пункту 27 Правил приймання вантажу, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. № 644 (Правила), вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати.
При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить: 2 % маси, зазначеної в перевізних документах: вантажі рідкі або здані до перевезення в сирому (свіжому) або у вологому стані; руда марганцева і хромова; кварцити у подрібненому стані (фракції 0 - 6 мм); мідний купорос; хімічна сировина навалом; солі; фрукти свіжі; овочі свіжі; шкіра оброблена і мокросолона; тютюн; м'ясо свіже; 1,5 % маси, зазначеної в перевізних документах: вугілля деревне; будівельні матеріали; кварцити в кусках; жири; риба солона; мінеральні добрива; 1 % маси, зазначеної в перевізних документах: мінеральне паливо; кокс; руда залізна; вовна немита; мило; м'ясо морожене; птиця бита всяка; копченості м'ясні всякі; 0,5 % маси всіх інших вантажів.
Фактична недостача вантажу у вагоні №53131017 становить 2703,00 кг., у вагоні №56077514 - 903,50 кг., у вагоні №52749744 - 5756,50 кг., у вагоні №56296213 - 1341,50 к.г, у вагоні №55550438 - 4203,50 кг.
Самостійно здійснивши розрахунок нестачі на підставі рахунків-фактур вантажовідправника (ПрАТ "Півничний гірничо-збагачувальний комбінат") №91160763 від 27.09.2016, №91142401 від 24.09.2016, №91158703 від 22.09.2016, №91157071 від 05.09.2016, з урахуванням норми природної втрати            1 % маси нетто вантажу, судом апеляційної інстанції вірно встановлено, що розмір нестачі складає 29966,16 грн і підлягає стягненню з відповідача 2 - Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця". 
У відповідності до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Стаття 124 регламентує, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення 
Стаття 129 встановлює основні засади судочинства, якими, зокрема, є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення (пункт 8 частини 1 цієї статті).
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Росії", "Нєлюбін проти Росії"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Приписами пп. 9 п. 1 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України встановлено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 3 ГПК України, судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
За приписами ст. 73 ГПК України, доказами  є будь-які  дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
Статтями 76, 77 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 18.12.2008 у справі "Луценко проти України", заява №30663/04 зазначено, що оцінюючи чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів, і зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності і точності. У разі виникнення сумнівів стосовно достовірності певного джерела доказів відповідно зростає необхідність підтвердження  його доказами з інших джерел.
Встановивши те, що місцевий господарський суд у цій справі допустив неправильне застосування норм матеріального права, суд апеляційної інстанції правильно з дотриманням норм матеріального і процесуального права скасував рішення Господарського суду Донецької області від 11.07.2018 та прийняв нове рішення про часткове задоволення позову. 
8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги. 
Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Матеріали справи свідчать про те, що апеляційний господарський суд правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішив спір у справі.
Доводи заявника касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваної постанови не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законної та обґрунтованої постанови Східного апеляційного господарського суду Касаційний господарський суд не вбачає.
З огляду на зазначене Касаційний господарський суд дійшов висновку про залишення постанови суду апеляційної інстанції без змін, а касаційної скарги - без задоволення.
9. Судові витрати
Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов'язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника. 
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Донецька залізниця"  залишити без задоволення.
2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 у справі № 905/96/17 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець

Судді                                                                                                    Г. Вронська

В. Студенець