ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/5186/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав позивача - приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) - Сербуль О.Ю.,
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") - не з'явився,
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Брокард-Україна" (далі - ТОВ "Брокард-Україна") - Бруєнко Л.Ф., Савченко М.О.,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Контент Делівері Сервіс" (далі - ТОВ "Контент Делівері Сервіс") - Антонової Г.І., 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Організації 
на рішення господарського суду міста Києва від 15.08.2018 (суддя Балац С.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 (колегія суддів: Верховець А.А. (головуючий), Пантелієнко В.О., Доманська М.Л.)
зі справи № 910/5186/18
за позовом Організації в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"
до ТОВ "Брокард-Україна",
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ТОВ "Контент Делівері Сервіс",
про      стягнення 223 380 грн.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Організація в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з ТОВ "Брокард-Україна" 223 380 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.
1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 32, 50, 52 Закону України    23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792) та статті 426 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неправомірним використанням відповідачем у приміщенні магазину "Брокард" за адресою: м. Київ, вул. Майдан Незалежності, ТВК "Глобус" ПТП № 1 сектор В, музичного твору "Lilly Wood and The Prick" (виконавець PRAYER IN C).
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 15.08.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням на приписи статей 243, 418, 435, 440, 441, 443, 634, 1000, 1109 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статей 1, 7, 15, 31- 33 Закону № 3792 мотивовано ненаданням Організацією доказів на підтвердження порушення ТОВ "Брокард-Україна" авторських прав позивача шляхом публічного виконання спірного твору.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
Організація, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Суд апеляційної інстанції, зазначивши те, що на відеозаписі фіксації порушення відсутні звуки, які могли б бути ідентифіковані як спірний твір, викривив фактичні обставини.
4.1.2. Попередні судові інстанції дослідили лише відеофіксацію використання спірного твору та не дослідили акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання і фіскальний чек у сукупності з відеофіксацією.
4.1.3. ТОВ "Брокард-Україна" на спростування презумпції винного заподіяння шкоди позивачу не надало суду жодного авторського договору, за яким воно би отримало право на використання спірного твору.  
4.2. Доводи ТОВ "Брокард-Україна" та ТОВ "Контент Делівері Сервіс"
ТОВ "Брокард-Україна" та ТОВ "Контент Делівері Сервіс", кожне окремо, подали відзиви на касаційну скаргу, в яких зазначили про безпідставність її доводів та просили рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення. 
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Місцевим судом у справі встановлено, що:
- Організація є організацією колективного управління, що підтверджується свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011                № 18/2011, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України;
- 24.01.2014 Організацією і ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір № 1), умовами якого передбачено, що видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на Твори та Субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам відповідно до умов цього договору;
- надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (пункт 2.2 Договору № 1);
- відповідно до пункту 2.4 Договору № 1 видавник уповноважує Організацію отримувати від третіх осіб, зокрема від організацій колективного управління, винагороду, зібрану ними за використання об'єктів авторського права на території України, способами, визначеними у пункті 5.1.1 Договору № 1, у тому числі впродовж періодів, передуючих укладенню цього договору;
- Організація здійснює колективне управління відповідно до Договору № 1 на території України;
- згідно з пунктом 9.1 Договору № 1 Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим договором у порядку, визначеному в цьому розділі;
- пунктом 9.2 Договору № 1 визначено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, з метою захисту прав видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пункт 9.2.1 Договору № 1: пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації; пункт 9.2.2 Договору № 1: вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умов отримання попередньої згоди видавника;
- відповідно до пункту 12.1 Договір № 1 вступає в силу з моменту підписання сторонами і діє безстроково;
- пунктом 3.1 Договору № 1 передбачено, що видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень Статуту;
- відповідно до декларації об'єктів авторського права (музичних творів) від 01.05.2014 № 406 до Договору № 1 видавник отримав від товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (далі - ТОВ "Ворнер/Чаппелл") майнові авторські права в розмірі 24,98 % на публічне виконання музичного твору "Lilly Wood and The Prick", виконавець - PRAYER IN C;
- на підтвердження правомірності звернення до місцевого господарського суду за захистом порушених майнових авторських прав на спірний музичний твір в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", Організацією наданий ліцензійний договір від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д (далі - Договір № 2), укладений між ТОВ "Ворнер/Чаппелл" (Російська Федерація, м. Москва; ліцензіар) та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (Україна, м. Київ; ліцензіат);
- згідно з пунктом 2.1 Договору № 2 ліцензіар надає ліцензіату право на використання на протязі строку на території і способами, зазначеними в договорі, всіх творів, які входять до Каталогу ліцензіара, за виключенням Продакшн Музика;
- згідно з розділом "Визначення" територія, на якій надано право на використання творів, зазначена як територія України;
- пунктом 11 передбачено, що Договір № 2 вступає в силу з моменту його підписання з урахуванням положень пункту 11.2 та закінчується 31.12.2014. Строк Договору № 2 може автоматично продовжуватись на наступний період в 1 (один) рік, до тих пір поки не буде розірваний однією зі сторін;
- для підтвердження права використання творів ліцензіар за вимогою ліцензіата надає завірені роздруківки із каталогу, які містять характеристики творів по формі, наведеній в додатку № 1 до Договору № 2 (пункт 2.2 Договору № 2);
- відповідно до пункту 3.1 Договору № 2 всі права по відношенню до творів, які надаються ліцензіату згідно даного договору, обмежені обсягом прав, наданих ліцензіару оригінальними клієнтами або ліцензіатами, або іншими правовласниками, про що ліцензіат періодично повідомляється;
- як вбачається з додатку № 1 до Договору № 2 (роздруківка № 26 із каталогу музичних творів), ТОВ "Ворнер/Чаппелл" передало ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" право на використання творів, зокрема, "Lilly Wood and The Prick" (виконавець - PRAYER IN C);
- за твердженням позивача, останній володіє майновими авторськими правами на спірний музичний твір та правомірно звертається до суду з відповідним позовом;
- на підтвердження факту використання відповідачем музичного твору "Lilly Wood and The Prick" (виконавець - PRAYER IN C) позивач надав суду акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 05.05.2017 № 04/05/17, складений представниками Організації ОСОБА_12 та ОСОБА_13, диск відеозапису № CMDR14G-CAFWM1B-090 G206 та копію товарного чека від 05.05.2017;
- на початку відеозйомки голос за кадром зазначив про здійснення зйомки 05.03.2017, а на екрані телефона, який демонструється під час повідомлення зйомки, в акті фіксації, товарному чеку та позовній заяві зазначена дата 05.05.2017;      
- з відеозапису неможливо ідентифікувати наявний на запису звук як спірний твір;
- на підтвердження правомірності використання об'єктів інтелектуальної власності відповідач надав Договір доручення від 01.09.2016 № 35-01/09/2016/КДС (далі - Договір № 3), укладений між ТОВ "Брокард-Україна" та ТОВ "Контент Делівері Сервіс", та Договір від 27.12.2013 № 01/2014 (далі - Договір № 4), укладений між державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (далі - УААСП; Агентство) та ТОВ "Контент Делівері Сервіс";
- відповідно до пунктів 2.1- 2.2 Договору № 4 визначено, що УААСП від імені авторів та їх правонаступників, включаючи іноземних, надає користувачам, у порядку та на умовах, визначених цим договором, право (невиключну ліцензію) на публічне виконання творів у приміщеннях закладів користувачів, розташованих на території України, а користувачі зобов'язуються виплачувати УААСП авторську винагороду (роялті) відповідно до умов цього договору та Закону; сторони окремо погодили, що з метою реалізації положень цього договору користувачі та ТОВ "Контент Делівері Сервіс" отримують невиключне право на відтворення і зберігання творів з метою їх подальшого використання способом публічного виконання;
- пунктом 5.1 Договору № 4 передбачено, що цей договір набирає чинності з 01.01.2014 і діє по 31.12.2020. При цьому пункти 2.6- 2.8 залишаються в силі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, що виникли під час дії цього договору;
- згідно з пунктом 7.4 Договору № 4 сторони розуміють, що відносини, що склалися та/або складуться між ТОВ "Контент Делівері Сервіс" та кожним із користувачів згідно з укладеними договорами, є комерційним представництвом (стаття 243 ЦК України);
- відповідно до пункту 1.1 Договору № 3 ТОВ "Брокард-Україна" (довіритель) даним приєднується до усіх правочинів, як вже укладених ТОВ "Контент Делівері Сервіс", так і тих, що можуть бути укладені від його імені ТОВ "Контент Делівері Сервіс" у майбутньому, у такий спосіб надаючи відповідне уповноваження ТОВ "Контент Делівері Сервіс" на укладення від імені довірителя таких правочинів, виконання їх умов, їх подальшу зміну та/або припинення, положеннями яких забезпечується врегулювання усіх питань правомірності використання першим об'єктів права інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару та інших об'єктів авторського права у погоджених згідно з умовами цього договору закладах довірителя. Вказане схвалення обмежується довірителем погодженим сторонами у цьому договорі розміром сум винагороди (роялті), які довіритель сплачує через ТОВ "Контент Делівері Сервіс" на користь суб'єктів майнових прав за використання способом публічного виконання (показу) об'єктів права інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару у погоджених згідно з умовами цього договору закладах довірителя та за використання довірителем бази ліцензованого контенту;
- пунктами 2.1 - 2.1.4 Договору № 3 сторони погодили, що ТОВ "Контент Делівері Сервіс" згідно з умовами цього договору набуває виключних прав представляти довірителя у відносинах із суб'єктами (та їх представниками) майнових прав на об'єкти права інтелектуальної власності, що використовуються довірителем, що, зокрема, проте не обмежуючись, передбачає:
здійснення від імені та за рахунок довірителя у порядку, передбаченому цим Договором, виплат винагороди (роялті) за використання у його закладах способом публічного виконання (показу) об'єктів права інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару на користь суб'єктів майнових прав на об'єкти права інтелектуальної власності та їх представників;
отримання для довірителя дозволу та реквізитів доступу для використання бази ліцензованого контенту і здійснення від імені та за рахунок довірителя у порядку, передбаченому цим договором, виплат винагороди (роялті) за її використання;
укладення у подальшому від імені довірителя правочинів, виконання їх умов, їх подальша зміна та/або припинення, положеннями яких забезпечується врегулювання усіх питань правомірності використання довірителем об'єктів права інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару у погоджених згідно з умовами цього договору закладах останнього;
вчинення від імені довірителя усіх необхідних та передбачених укладеними правочинами дій, спрямованих на   виконання їх умов (повідомлення, звітність, тощо);
- згідно з пунктом 6.1 Договору № 3 протягом строку дії цього договору видані на підставі укладених ТОВ "Контент Делівері Сервіс" від імені довірителя правочинів невиключні ліцензії є чинними. Цей договір набирає чинності з 01.09.2016 і діє по 31.08.2018. При цьому пункти 2.4- 2.8 залишаються чинними до повного виконання своїх зобов'язань довірителем, що виникли під час дії цього договору. Якщо за один місяць до закінчення строку дії цього договору жодна із сторін не виявить бажання припинити його на підставі спливу строку його дії, то чинність цього договору автоматично продовжується на наступний аналогічний строк та на таких самих умовах, і так кожного разу;
- відповідно до пункту 7.1 Договору № 3 сторони розуміють, що відносини, у яких вони беруть участь відповідно до положень цього договору, є комерційним представництвом (посередництвом; глава 31 Господарського кодексу України,   стаття 243 ЦК України), а ТОВ "Контент Делівері Сервіс" - комерційним представником довірителя, на що сторони цього договору даним дають свою вільну згоду.
5.2. Апеляційним судом додатково встановлено, що: 
- Договір № 4 є ліцензійним, при цьому приєднання відповідних осіб до цього Договору має відбуватись за умови їх ознайомлення з умовами цього договору, направлення оферти та отримання акцепту;
- у матеріалах справи не міститься доказів наявності між  УААСП як ліцензіаром та ТОВ "Брокард-Україна" як ліцензіатом відносин щодо погодження і прийняття обома сторонами умов саме Договору № 4;
- за своєю правовою природою Договір № 3 має ознаки як договору доручення, так і договору комерційного представництва та передбачає право ТОВ "Контент Делівері Сервіс" на укладення від імені ТОВ "Брокард-Україна" договорів з особами, уповноваженими управляти об'єктами авторських і суміжних прав, з метою забезпечення правомірності використання музичних творів шляхом їх публічного виконання у господарській діяльності ТОВ "Брокард-Україна";
- у матеріалах справи відсутні докази вчинення з боку ТОВ "Контент Делівері Сервіс" дій, спрямованих на отримання ліцензії на використання ТОВ "Брокард-Україна" музичних творів. Вказані дії мали вчинятись після набрання чинності Договору № 3 з 01.09.2016 (пункту 6.1 Договору № 3) та, відповідно, не поширюються на раніше укладений Договір № 4. 
6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
6.1. ЦК України: 
стаття 204:
- правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним;
стаття 243:
- комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності; 
- комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом; 
- повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю; 
- особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом;
частина третя статті 426:
- використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом;
стаття 435:
- первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства);
- суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону;
стаття 440:
- майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом;
- майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом;
стаття 441: 
- використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо; 
- використанням твору є також інші дії, встановлені законом; 
стаття 443:
- використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом;
частина перша статті 634:
- договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору;
стаття 1000: 
- за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя; 
- договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного;
частина перша та третя статті 1109:
- за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону;
- у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.
6.2. Закон № 3792:
стаття 1: 
- публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; 
стаття 7:
- суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права;
пункт 2 частини третьої статті 15: 
- виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів;
частина перша статті 31:
-  автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані;
стаття 45:
- суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами:              а) особисто; б) через свого повіреного;  в) через організацію колективного управління;
частина третя - п'ята статті 48 (у редакції Закону України від 11.07.2001 № 2627-III):
- повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі;
- організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів. 
Організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів; 
- на основі одержаних повноважень організації колективного управління надають будь-яким особам шляхом укладання з ними договорів невиключні права на використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав;     
пункт "г" частини першої статті 49 (у редакції Закону України від 22.05.2003             № 850-IV):
- організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів;
пункт "а" статті 50 (у редакції Закону України від 23.03.2017 № 1977-VIII):
- порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав;
абзаци перший, другий та шостий частини першої статті 52 (у редакції Закону України від 23.03.2017 № 1977-VIII):
- за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:
подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
6.3. Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):
частини перша-третя статті 13: 
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;
- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом;
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; 
частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
частина перша та друга стаття 86: 
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності;  
пункт 2 частини першої статті 308: 
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;
частина шоста статті 310:
- підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.
7. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
7.1. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів
7.1.1. З урахуванням приписів статей 48, 49 Закону № 3792, за наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.
7.1.2. Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. 
7.1.3. Таким чином, суд апеляційної інстанції (з урахуванням приписів статті 204 ЦК України) із встановлених ним фактичних обставин справи дійшов заснованого на законі висновку про те, що Організація на підставі договору про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірного музичного твору та, відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача.
7.1.4. За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31- 33 Закону                 № 3792: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).
7.1.5. Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
7.1.6. Частиною третьою статті 15 Закону № 3792 визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.
7.1.7. Відповідно до приписів статті 1 Закону № 3792 публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
7.1.8. Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
7.1.9. У свою чергу, використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону № 3792, у зв'язку з яким пунктом "г" частини другої статті 52 цього ж Закону визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.
7.1.10. Місцевий суд у прийнятті спірного рішення зі справи, зокрема, виходив з того що відповідач на підставі Договору № 3 та Договору № 4 отримав право на відтворення і зберігання оприлюднених УААСП музичних творів, які охороняються авторським правом і повноваження на колективне управління якими на території України передано УААСП аналогічними іноземними авторсько-правовими організаціями, з метою їх подальшого використання способом публічного виконання.
Проте, суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого суду, на підставі викладеного у постанові зі справи аналізу змісту Договорів 3 та 4, дослідження їх правової природи, прав і обов'язків учасників цих Договорів та вчинених ними дій дійшов висновку про те, що зазначені Договори 3 та 4 не надають відповідачеві права на використання музичних творів, у тому числі й спірного твору.
Зазначений висновок апеляційного суду щодо відсутності у відповідача належного дозволу на використання спірного твору в касаційному порядку не оспорюється (доводи касаційної скарги Організації ґрунтуються на цій обставині як встановленій судом; іншими учасниками справи касаційні скарги не подавалися).     
Відповідно до частин першої і другої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених ними фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Отже, питання правомірності використання ТОВ "Брокард-Україна" спірного музичного твору перебуває поза межами даного касаційного перегляду. 
7.1.11. Водночас попередні судові інстанції, відмовивши в задоволенні позову Організації, виходили з того, що знімання відео приховане, наявна нестабільна гучність, відсутня розрізняльна здатність звуку (відео), що унеможливило достеменно встановити те, що дане звучання є спірним твором, а також не виключає виконання (відтворення) музичних творів за допомогою будь-яких інших технічних пристроїв торговельного центру "Глобус". До того ж на початку відеозйомки голос за кадром зазначив про здійснення зйомки 05.03.2017, тоді як на екрані телефона, який демонструється під час повідомлення зйомки, в акті фіксації, товарному чеку та позовній заяві зазначена дата 05.05.2017.
7.1.12. Разом з тим висновок судів попередніх інстанцій про те, що відеозапис,  здійснений за допомогою відеокамери "Sony Handycam № DCR DVD 610 2008" не дозволяє ідентифікувати наявний на запису звук як спірний твір, є передчасним, оскільки акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 05.05.2017 № 04/05/17, диск відеозапису № CMDR14G-CAFWM1B-090 G206 та копія фіскального чека від 05.05.2017 мають бути оцінені в сукупності. 
У свою чергу, вказаний акт та фіскальний чек разом з відеозаписом не досліджувалися, а поясненням Організації щодо розшифрування відео-звукозапису не було надано будь-якої оцінки (т. 1, а.с. 231-232).  
7.1.13. Отже, висновки місцевого та апеляційного господарських судів щодо ненадання Організацією доказів на підтвердження порушення ТОВ "Брокард-Україна" авторських прав позивача шляхом публічного виконання спірного твору є безпідставними і такими, що не ґрунтуються на наявних у матеріалах справи та досліджених судами доказах.
7.1.14. З огляду на наведене Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні даного спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення зі справи підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права. 
7.1.15. З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи ТОВ "Брокард-Україна" і ТОВ "Контент Делівері Сервіс", викладені у відзивах на касаційну скаргу, про законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій і про правильне застосування цими судами норм матеріального та процесуального права.
8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
8.1. Касаційна скарга Організації підлягає задоволенню.
8.2. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
8.3. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.
8.4. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" задовольнити.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 15.08.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 зі справи                      № 910/5186/18 скасувати.
3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          Б. Львов
Суддя                                                                                                          І. Булгакова 
Суддя                                                                                                          В. Селіваненко