Постанова
Іменем України 
18 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 654/837/17
провадження № 51-9315км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,        
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 березня 2018 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 12 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017230150000315, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Садове Голопристанського району Херсонської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 07 липня 2011 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за  ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голопристанського районного суду  Херсонської області  від 16 березня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК  України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Визнано ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 263-1 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні вказаних злочинів. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 18 лютого по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення  за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 17 лютого 2017 року, приблизно о 16:00, перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклої сварки зі своєю співмешканкою – потерпілою ОСОБА_8 , умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс останній удар кухонним ножем в області грудної клітини, спричинивши їй  тяжке тілесне ушкодження.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області 12 липня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування судових рішень у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість. Стверджує про неправильну кваліфікацію дій засудженого та вважає, що його діяння за ч. 1 ст. 121 КК України слід кваліфікувати за ст. 128 КК України та застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України.  Вказує про застосування до її підзахисного заходів психічного примусу з боку працівників міліції. Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно, висновки суду викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи. На зазначені порушення нею було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляційний суд в порушення вимог ст. 419  КПК України, не надав оцінки всім доводам її скарги.
 У касаційні скарзі прокурор просить змінити судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням законом України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України. Просить суд касаційної інстанції зарахувати засудженому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 лютого 2017 року  по день набрання вироком законної сили –12 липня 2018 року.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану скаргу та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора – підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга захисника – не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_6 вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено. 
Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_7 у  вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК України.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд  першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілої ОСОБА_8 про обставини вчинення злочину, показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , даними висновків судово-медичної експертизи № 18-гп від 20 березня 2017 року та № 19-18гп від 20 березня 2017 року, даними протоколів огляду місця події від 17 лютого 2017 року та проведення слідчого експерименту від 10 березня 2017 року та від 24 лютого 2017 року, а також іншими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку. 
Сукупність наведених у вироку доказів, переконливо свідчить про те, що ОСОБА_7  вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України.  
Доводи захисника про відсутність умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та вчинення злочину через необережність, належним чином перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій, обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженими у судовому засіданні доказам. 
Так, обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження  (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками. 
Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (стаття 128 КК України) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого статтею 121 КК України, за умови, якщо були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (частина перша статті 121 КК України) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (стаття 128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
З встановлених як судом першої так і  судом апеляційної інстанцій обставин справи вбачається, що ОСОБА_7 у ході сварки завдав потерпілій удар ножем, при цьому він стояв обличчям до неї і завдавав удар зверху вниз. За даними висновку судово-медичної експертизи у потерпілої виявлені тілесні ушкодження – сліпе проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва у другому міжребер`ї, що супроводжувалося лівостороннім пневмотораксом (повітря в плевральній пазусі) і емфіземою грудної клітини зліва (наявність повітря у м`яких тканинах), що підтверджується об`єктивними медичними даними. Вказані тілесні ушкодження спричинені колото-ріжучим предметом, типу клинка ножа та відносяться до тяжких за критерієм небезпеки для життя.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_7 носили активний характер та останній раптово діяв щодо потерпілої.
Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_7 умисно завдаючи удару ножем потерпілій, яка цього не очікувала і не спроможна була захищатися, розраховував на можливі наслідки, як поранення потерпілої, від чого її здоров’ю буде спричинена шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. При чому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_7  діяв з невизначеним і непрямим умислом. У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого умислу в діях ОСОБА_7 щодо спричинення потерпілій тяжкого тілесного ушкодження за якого особа  хоча не бажає спричинити але свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, однак при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкості цієї шкоди. У таких випадках, особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, тобто умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого статтею121 КК України, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками необережного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що ОСОБА_7 завдав необережного удару ножем потерпілій, оскільки перебував у стані епілептичного нападу, були предметом перевірки судами першої, апеляційної інстанцій та були визнанні необґрунтованими та спростовуються наявним в матеріалах провадження висновком судово-психіатричної експертизи № 197 від 23 березня 2017 року, згідно якого ОСОБА_7 психічними захворюваннями в розумінні ч. 2 ст. 19 КК України не страждав і не страждає. В період вчинення інкримінованого йому діяння у нього не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, а він міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Окрім того, сам засуджений під час проведення 24 лютого 2017 року слідчого експерименту за його участі на місці вчинення діяння чітко вказав механізм та спосіб спричинення потерпілій ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, показав на взаємне розташування його та потерпілої в момент спричинення тілесних ушкоджень, що узгоджується з показаннями потерпілої про обставини спричинення їй тілесних ушкоджень.
Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу проведення  слідчого експерименту від 24 лютого 2017 року за участі ОСОБА_7 як доказу у даному кримінальному провадженні, оскільки зазначена слідча дія була проведена без участі захисника, також були предметом ретельної перевірки  судами обох інстанцій, та визнані безпідставними.
Так, згідно з наявного у матеріалах провадження витягу з ЄРДР та реєстру матеріалів досудового розслідування по даному провадженню кримінальне провадження за № 12017230150000315 було зареєстроване 18 лютого 2017 року за попередньою кваліфікацією діяння ОСОБА_7 за ч. 2  ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, але 24 лютого 2017 року діяння ОСОБА_7 перекваліфіковані органом досудового розслідування із ч. 2 ст. 15,  ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України (т. 2, а.п.181-183), що не передбачає обов`язкової участі захисника під час проведення слідчих дій. Тому колегія суддів, погоджується з висновками судів першої і апеляційної інстанцій та не вбачає підстав вважати обґрунтованими твердження захисника про недопустимість вказаного доказу.
Доводи касаційної скарги захисника про застосовування до засудженого психічного тиску з боку працівників поліції ретельно перевірялися судом апеляційної інстанцій і свого об`єктивного підтвердження не знайшли. 
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, в тому числі і тим на які вона послалася у касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.
При призначенні покарання, яке  ОСОБА_7 має відбувати реально, суд правильно врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до тяжких, конкретні обставини вчинення злочину, характер та спосіб вчиненого, роль засудженого у вчиненні злочину та його постзлочинну поведінку.
Одночасно судом було враховано і дані про особу засудженого, а саме його вік та стан здоров`я,  його задовільну характеристику, обставинами, що обтяжує покарання  було визнано рецидив злочинів та вчинення злочину особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння, обставин, що пом`якшують покарання, судом встановлено не було. Враховуючи вказані обставини у сукупності, суд правильно призначив засудженому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України.
Твердження захисника про необґрунтоване визнання місцевим судом обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, є безпідставними з огляду на те, що сам засуджений у суді підтвердив той факт, що в день вчинення злочину він разом із потерпілою вживав спиртні напої.
Отже покарання засудженому ОСОБА_7 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті  65 КК України. Підстав вважати призначене  ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його суворість, не вбачається.
Інші доводи касаційної скарги захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень в цій частині. 
За таких обставин підстав до задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6   колегія суддів не вбачає. 
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьв частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 
18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності 
21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, з чим погодився і апеляційний суд, зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 18 лютого по 20 червня 2017 року включно, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили (12 липня 2018 року), тобто застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII). 
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин застосування до засудженого ОСОБА_7 з 21 червня 2017 по 
12 липня 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що суд першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 березня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останньому  на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838 VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 12 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                          
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 березня 2018 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 
21 червня 2017 року по 12 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                            ОСОБА_2                                   ОСОБА_3