Постанова 
 
іменем України 
9 квітня 2019 року
м. Київ
справа №  359/5194/17
провадження №  51-9482км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,   
засуджених                                                 ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ,
потерпілої                                                   ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду Київської області від 27 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110100001016, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки і жительки АДРЕСА_1 , такої, що не має судимості,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня                 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі статей 75, 79 КК її звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 , питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
 
Згідно з вироком, 4 травня 2017 року близько 14:15 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 на грунтовій дорозі біля залізничної станції «Травнева», що в с. Артемівка Бориспільського району Київської області, вчинили напад на                        ОСОБА_8 , під час якого застосували насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілої, та заволоділи її золотими прикрасами, гаманцем з грошима, мобільним телефоном «Iphone 4S» та іншим майном на суму 8079 грн. ОСОБА_6 завдала ОСОБА_8 численних ударів руками та ногами в обличчя й інші частини тіла, а ОСОБА_7 – ударів дерев`яною палицею по голові, крім того, остання стискала шию потерпілої руками. Своїми діями нападниці заподіяли потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (струс головного мозку, забій м`яких тканин обличчя зліва із синцями та саднами обох повік лівого ока, лівої щоки, спинки носа). 
 
Апеляційний суд Київської області 27 липня 2018 року скасував вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив їй за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. У решті вирок щодо ОСОБА_6 апеляційний суд залишив без змін.
 
У цьому ж кримінальному провадженні засуджено ОСОБА_7 , щодо якої вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2018 року та ухвала Апеляційного суду Київської області від 27 липня 2018 року в касаційному порядку не оскаржуються.
 
Вимоги касаційної скарги і узгоджені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник – адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок Апеляційного суду Київської області від 27 липня 2018 року, застосувати до                     ОСОБА_6 правила ч. 1 ст. 79 КК і звільнити її від відбування призначеного покарання з іспитовим строком у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку, та з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК. Вважає рішення суду апеляційної інстанції необґрунтованим, невмотивованим і таким, що суперечить вимогам ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Стверджує, що апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, в якій йшлося про м`якість призначеного ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК покарання, вийшов за її межі та ухвалив рішення про скасування вироку в частині застосування до засудженої статей 75, 79 КК. При цьому апеляційний суд не дослідив належним чином даних про особу ОСОБА_6 , не  врахував того, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаялася, а також усіх інших обставин у справі, які свідчили про можливість виправлення засудженої в умовах без ізоляції від суспільства. Зокрема, наголошує захисник, про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без відбування покарання свідчить той факт, що незважаючи на тяжке матеріальне становище та перебування на утриманні двох малолітніх дітей засуджена відшкодувала потерпілій шкоду і попросила в неї вибачення. Водночас апеляційний суд зробив хибні висновки про те, що ОСОБА_6 не розкаялася у вчиненому і не вжила жодних заходів, спрямованих на примирення з потерпілою, і остання наполягала на реальному відбуванні покарання засудженою. На думку захисника, суд апеляційної інстанції мав достатньо підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Крім того, захисник звертає увагу, що апеляційний суд у вироку нічим не обґрунтував свого рішення про неможливість звільнення засудженої від відбування покарання на підставі ст. 79 КК.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Засуджена ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу захисника і просила змінити вирок Апеляційного суду Київської області від 27 липня 2018 року, застосувавши до                    неї правила ч. 1 ст. 79 КК.
 
Засуджена ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_9 про застосування до ОСОБА_6 правил ч. 1 ст. 79 КК.
 
Прокурор ОСОБА_5 просив касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 – без зміни. 
 
Потерпіла ОСОБА_8 також просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 – без зміни.
 
Мотиви суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 зазначеної статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
У касаційній скарзі захисник – адвокат ОСОБА_9 не заперечує доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого       ч. 2 ст. 187 КК. Не ставить під сумнів виконання судом вимог статей 50 і 65 КК, а також застосування положень ст. 69 КК при призначенні покарання винуватій. Водночас вказує, що вирок апеляційного суду про скасування рішення суду першої інстанції в частині звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням є незаконним і немотивованим. 
 
Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі:
1)     необхідності застосування закону про більш  тяжке  кримінальне   правопорушення
чи збільшення обсягу обвинувачення;
2)     необхідності застосування більш суворого покарання;
3)     скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4)     неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
 
Вирок суду апеляційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Згідно з приписами ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. 
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
Спеціальний вид звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений ст. 79 КК, стосується вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років. Таке звільнення можливе тільки щодо жінок, засуджених до обмеження волі або позбавлення волі, за винятком тих, кому позбавлення волі призначено на строк більше п`яти років за тяжкі та особливо тяжкі злочини. Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК суд може прийняти щодо такої особи лише у випадку, якщо тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винуватої, а також усі обставини справи в сукупності свідчать про можливість виправлення засудженої без відбування покарання.
 
Доводи касаційної скарги про необґрунтованість вироку апеляційного суду, яким скасовано рішення суду першої інстанції в частині звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням, є безпідставними.
 
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким призначити їй за ч. 2                       ст. 187 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання засудженої, – вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин.  
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 – скасуванню. 
 
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про можливе звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Згідно з вимогами статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винуватого. Рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 79 КК суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б указували на можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування призначеного покарання. Суд звернув увагу на тяжкість і обставини вчинення злочину та ступінь участі в ньому засудженої. Так, апеляційний суд наголосив на тому, що ОСОБА_6 фактично ініціювала застосування фізичного насильства до ОСОБА_8 , першою завдавши їй удару рукою, крім того, в ході розбійного нападу на останню у співучасті з ОСОБА_7 вчиняла щодо потерпілої дії, які є образливими для останньої та принижують її честь і гідність. 
 
Також апеляційний суд урахував поведінку ОСОБА_6 після вчинення злочину, те, що вона ухилялася від суду, змінила місце свого проживання, внаслідок чого її було оголошено в розшук та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, у вчиненому не розкаялася, не вжила жодних заходів для примирення з потерпілою, заподіяну шкоду не відшкодувала. Наведене негативно характеризує ОСОБА_6 і свідчить про неможливість її перевиховання без ізоляції від суспільства та досягнення мети покарання, визначеної ч. 2 ст. 65 КК, в умовах застосування до неї положень статей 75, 79 КК. При цьому апеляційний суд урахував позицію потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні суду апеляційної інстанції наполягала саме на реальному відбуванні покарання ОСОБА_6 .
 
Водночас апеляційний суд з урахуванням даних про особу засудженої, яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є особою молодого віку та матір`ю-одиначкою, за місцем проживання характеризується позитивно, і наявності обставин, які пом`якшують покарання засудженої, а саме вчинення злочину жінкою в стані вагітності, внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, а також перебування на її утриманні двох малолітніх дітей, погодився із висновком суду першої інстанції про те, що до ОСОБА_6 можливе застосування ст. 69 КК і призначення їй більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 187 КК, а також без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Апеляційний суд призначив ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Саме такі вид і міру покарання апеляційний суд визнав необхідними і достатніми для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів. 
 
Вважати призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, колегія суддів підстав не має.
 
Щодо долученої до клопотання захисника копії свідоцтва про народження                  ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 третьої дитини, яке, на його думку, дає підстави для застосування до винуватої правил ст. 79 КК, то зазначена обставини виникла після ухвалення вироку судом апеляційної інстанції і не може слугувати підставою для визнання його незаконним.
 
Колегія суддів приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції правильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
 
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
 
Тому Верховний Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення. 
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Апеляційного суду Київської області від 27 липня 2018 року щодо  ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_9 – без задоволення.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_3                                ОСОБА_2