Постанова 
Іменем України 
21 березня 2019 р.
м. Київ
 
Справа № 756/5257/17
Провадження № 51-8708 км 18
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого              ОСОБА_1 ,
суддів:                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 
за участю:
прокурора                  ОСОБА_5 ,
засудженого             ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 05 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100050001808, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16 березня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а на підставі ст. 75 КК України звільненого від призначеного покарання з випробуванням з встановленням  іспитового строку тривалістю 3 роки,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16 березня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.
 
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 05 липня 2018 року зазначений вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_6 залишено без змін.
 
Згідно з вироком суду  ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він                             24 лютого 2017 року приблизно о 18:50 год. незаконно  проник до квартири АДРЕСА_2 , з якої намагався викрасти майно на загальну суму 88 550,08 грн., однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не закінчив його з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину.        
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7  стверджують про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні питання про зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання. Вважають, що у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року підлягає зарахуванню весь період тримання засудженого під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційні скарги та просив їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги сторони захисту необґрунтованими, оскільки питання про зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання має вирішуватися в порядку виконання вироку.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК Українита відповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого злочину і даним про особу засудженого  у касаційних скаргах не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
 
Також у касаційних скаргах не вказано на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваних судових рішень. 
 
Разом із тим, доводи сторони захисту про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення, є обґрунтованими.
 
Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі – Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
Порушене стороною захисту у касаційних скаргах питання стосується правильного застосування ст. 72 КК України при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).
 
Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.
 
З матеріалів провадження вбачається, ОСОБА_6 , який вчинив злочин 24 лютого 2017 року цього ж дня був взятий під варту. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Разом з тим, суд помилково при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосував вимоги ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та зарахував період з 24 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року, а не по день вступу вироку в законну силу, тобто до 05 липня 2018 року.
Хоча в апеляційній скарзі наголошувалося на неправильності застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України, суд апеляційної інстанції не виправив помилки місцевого суду.
Така позиція  судів першої та апеляційної інстанцій не узгоджується з  правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а тому судові рішення  в цій частині необхідно змінити.
За таких обставин касаційні скарги підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України , Суд
 
у х в а л и в:
 
касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 05 липня 2018 року щодо  ОСОБА_6 змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 05 липня 2018 року із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                               ОСОБА_3