Постанова
Іменем України
26 лютого 2019 року 
м. Київ
справа № 331/5187/15-к 
провадження № 51-4859км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання | ОСОБА_4 ,
прокурора | ОСОБА_5 ,
засудженої | ОСОБА_6 ,
захисника | ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_8 та засудженої ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 3 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 14 грудня 2017 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , 
засудженої за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 15 і статтею 113 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи
1.  Жовтневий районний суд міста Запоріжжя вироком від 3 травня 2017 року визнав ОСОБА_6 винною в закінченому замаху на диверсію за попередньою змовою групою осіб, а саме у вчиненні з метою ослаблення держави вибухів та інших дій, спрямованих на зруйнування або пошкодження об`єктів, які мають народногосподарське значення, не доведених до кінця з причин, що не залежали від її волі, за обставин, детально викладених у згаданому рішенні. 
2.  Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
3.  Районний суд визнав ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину за таких обставин:
ОСОБА_9 , будучи членом терористичної групи «Кальміус» самопроголошеної у не передбачений Конституцією України та законами України спосіб «Донецької народної республіки», 31 січня 2015 року прибув у м. Запоріжжя, де розробив план та підготував вчинення диверсії на залізничній колії Придніпровської залізниці шляхом встановлення на ній «гальмівного башмаку» із гранатою для створення аварії залізничного потяга.
Для надання допомоги ОСОБА_9 та на виконання наказу керівника диверсійно-розвідувального підрозділу «Інтернаціональна бригада №15» терористичної групи «Кальміус» з позивним «Сєдой» 5 лютого 2015 року ОСОБА_6 прибула в м. Запоріжжя для вчинення попередньо спланованої диверсії. Того ж дня ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , перебуваючи в кімнаті готелю, розташованому на вул. Радгоспній, 7 у м. Запоріжжі, обговорили раніше розроблений ОСОБА_9 план та розробили спільний план по вчиненню диверсії, визначивши участь кожного в його реалізації. 6 лютого 2015 року приблизно о 5:30 ОСОБА_9 та ОСОБА_6 прибули на залізничну колію у районі 180 км сполучення «Станція ім. Олександра Алімова – Запоріжжя-2» Придніпровської залізниці. При цьому ОСОБА_6 за допомогою ліхтарика вибрала місце для проведення диверсії, освітлювала ОСОБА_9 ділянку залізничної колії, спостерігала за навколишньою обстановкою та визначила шляхи відходу. ОСОБА_9 встановив «гальмівний башмак» із гранатою РГД-5, що насправді була імітаційним засобом, переданим йому ОСОБА_10 , якого було залучено до проведення негласних слідчих дій на підставі конфіденційного співробітництва. Проте ОСОБА_9 та ОСОБА_6 не змогли довести свого злочинного наміру до кінця, оскільки їх дії припинили працівники Управління СБУ в Запорізькій області. 
4.  Суд першої інстанції засудив ОСОБА_6 за частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 15 і статтею 113 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього особистого майна. 
5.  Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 14 грудня 2017 року залишив без змін вирок суду першої інстанції.
Вимоги і доводи касаційних скарг 
6.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати зазначені вирок та ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. 
7.  Захисник стверджує, що в основу вироку проти ОСОБА_6 покладено недопустимі докази, а саме протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протокол аудіо- та відеоконтролю особи з додатками. У протоколах зазначено, що їх складено на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області, однак в матеріалах кримінального провадження ці ухвали відсутні, що, на думку сторони захисту, є порушенням статті 290 КПК. 
8.  Також захисник скаржиться, що матеріали кримінального провадження, які досліджувалися судом, не містять відомостей про заведення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_6 , що є порушенням частин 1 та 3 статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». 
9.  Зазначає, що протокол аудіо- та відеоконтролю особи та додатки до нього не відповідають вимогам статей 104—106, 252 КПК, оскільки в них відсутні відомості про первинний носій інформації, з якого перенесено аудіо- та відеозапис розмов, його технічні характеристики. 
10.  Окрім того, всупереч положеням частини 6 статті 246 КПК в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які б підтверджували повноваження працівника Управління СБУ в Запорізькій області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. 
11.  Захисник наполягає, що суди першої та апеляційної інстанцій всупереч приписам статті 24 КК та статті 91 КПК не встановили мети та мотивів інкримінованого ОСОБА_6 злочину.
12.  Засуджена ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі просить скасувати рішення судів нижчих інстанцій та закрити кримінальне провадження щодо неї на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК. Вона стверджує, що не мала наміру вчиняти диверсію, обвинувачення проти неї сфабриковано та ґрунтується на неправдивих даних, здобутих незаконним шляхом, а оскаржені судові рішення є незаконними та несправедливими. 
Позиції учасників касаційного розгляду
13.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
14. У судовому засіданні захисник підтримав касаційні скарги сторони захисту, просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
15. Засуджена підтримала скарги та просила Суд ухвалити справедливе рішення.
16. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, вважаючи оскаржувані судові рішення законними і обґрунтованими.
Оцінка Суду
17.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що скарги засудженої та захисника слід задовольнити частково  на таких підставах.
18.  Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції в основу висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину поклав результати негласних слідчих (розшукових) дій.
19.  У силу положень частини 3 статті 62 Конституції України, статті 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності винуватості особи мають тлумачитися на її користь. 
20.  Сторона захисту в суді першої інстанції порушувала питання про визнання усіх протоколів негласних слідчих дій недопустимими доказами через те, що всупереч вимогам статті 290 КПК сторона обвинувачення не відкрила ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та на аудіо-, відеоконтроль особи, а також інших рішень, що свідчать про повноваження проводити слідчі дії.
21.  В апеляційних скаргах захисники засуджених знову наголошували, що ці рішення не було відкрито, вони відсутні у матеріалах провадження та не досліджувались під час судового розгляду.
22.  Апеляційний суд, перевіряючи вирок у порядку апеляційної процедури, визнав зазначені докази допустимими. Спростовуючи доводи, наведені в апеляційних скаргах, в цій частині, апеляційний суд зазначив, що ухвала слідчого судді у цьому випадку є процесуальним документом, який підтверджує законність проведення негласної слідчої дії і не є джерелом доказів.
23.  На думку колегії суддів, такий висновок апеляційного суду не грунтується на законі та судовій практиці.
24.  Суд зазначає, що відповідно до статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. 
25.  Частина 1 статті 87 КПК визначає обов`язок суду визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. 
26.  Частина 2 цієї ж статті містить перелік порушень, які законодавець                               у будь-якому разі вважає істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у пункті 1 цього положення закон визнає істотним порушенням здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу. 
27.  Таким чином, наявність ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих дій є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу суду. Суд уже вирішував, що постанова прокурора про дозвіл на контроль за вчиненням злочину виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи^[1], а тому також є обов`язковою умовою допустимості доказів.
28.  Відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає.
29.  Отже, для перевірки доказів з точки зору їх допустимості ці рішення мають бути відкриті стороні захисту відповідно до вимог статті 290 КПК, що є важливою гарантією забезпечення змагальної процедури і рівності сторін у кримінальному провадженні. Аналогічний висновок про значення цих рішень міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к^[2]).
30.  Суд уже раніше в схожій ситуації дійшов висновку, що якщо допустимість доказів, наданих стороною, ставиться під сумнів, вони мають бути визнані недопустимими, якщо їх допустимість не доведено стороною, що надає докази (постанова від 5 лютого 2019 року, справа № 754/12820/15-к, провадження № 51-3099км18^[3]).
31.  З огляду на ці засади суд апеляційної інстанції, відповідаючи на доводи сторони захисту, дійшов неправильного висновку про допустимість доказів, виконання обв`язкових умов допустимості яких не було доведено стороною обвинувачення.
32.  З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК вона підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
33. Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід урахувати зазначене, перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, а також інші доводи, викладені в його касаційній скарзі, та постановити справедливе рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_8 та засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                  ОСОБА_3 

[1]  Постанова від 5 лютого 2019 року (справа № 754/12820/15-к) http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79883011

^[2] http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79298340

^[3] http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79883011