Постанова 
Іменем України
 
08 квітня 2019 року
м. Київ
 
справа № 641/157/16-ц
провадження № 61-17470св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Коротуна В. М. (суддя-доповідач), Курило В. П., Червинської М. Є.,
 
учасники справи:
позивач - Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради,
представники позивача: Василенко Ігор Юрійович, Шалак Яна Олександрівна, Романенко ТетянаМихайлівна, Замніус Майя Віталіївна, 
відповідач - ОСОБА_8,
представник відповідача - ОСОБА_9,
третя особа - Харківська міська рада,
представник третьої особи - Кролівець МаринаОлександрівна, 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_8 на рішення Апеляційного суду Харківської області від 16 травня 2017 рокув складі колегії суддів: Довгаль А. П., Сащенко І. С., Коваленко І. П.,
 
В С Т А Н О В И В:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2016 року Департамент економіки та комунального майна Харківської міської радизвернувсядо суду з позовом до ОСОБА_8, третя особа - Харківська міська рада, про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.
 
Позовна заява мотивована тим, що згідно з декларацією про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 29 січня 2015 року 
№ ХК 142150270643, відповідач є замовником реконструйованих нежитлових приміщень 1-го поверху в житловому будинку літ «А-9» по 
АДРЕСА_1 під житлові квартири. Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 15 квітня 2009 року № 173 було затверджено Порядок пайової участі (внеску) замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Харкова. Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09 листопада 2011 року 
№ 804 затверджено новий Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, який містить аналогічні положення щодо обов'язкової участі залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова. Відповідно до указаних Порядків пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної інфраструктури м. Харкова у розмірах: 
10 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд та 4 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків. Залучення замовників здійснюється на підставі договорів про пайову участь, який укладається з Департаментом економіки та комунального майна. Для укладення такого договору замовник зобов'язаний звернутися з відповідною заявою до Департаменту. Визначений Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком пайової участі обов'язок відповідач не виконав та не звернувся до Департаменту для укладення відповідного договору про пайову участь. Крім того, відповідач не повідомив своєчасно виконавчі органи Харківської міської ради про прийняття будинку в експлуатацію. Управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна направляло на адресу відповідача лист від 18 березня 2015 року №130/0/114-15, яким інформувало їх необхідність звернення до виконавчих органів Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, проте відповідного звернення про укладення договору про пайову участь від відповідача до позивача не надходило. 
Позивач вважав, що такими діями відповідача порушуються права та інтереси територіальної громади м. Харкова на отримання коштів, пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, які мають використовуватись для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури 
м. Харкова.
 
З урахуванням викладеного, Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради просив суд визнати укладеним між ним та відповідачем договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, що міститься у позовній заяві.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Заочним рішенням Комінтернівського районного суду міста Харкова 
від 30 червня 2016 року в задоволенні позову Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради відмовлено. 
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем обрано невірний спосіб захисту. 
 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
 
Рішенням Апеляційного суду Харківської області від 16 травня 2017 року заочне рішення Комінтернівського районного суду міста Харкова від 30 червня 
2016 року скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради задоволено.
Визнано укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури 
м. Харкова між ОСОБА_8 та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради в редакції викладеній у позовній заяві.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив із того, що відповідачем порушено вимоги Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки він ухилявся від укладення договору пайової участі до прийняття об'єкту нерухомого майна до експлуатації, тому позов підлягає задоволенню.
 
Короткий зміст вимог касаційних скарг
 
У березні 2018 рокуОСОБА_8подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції, та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
 
Аргументи учасників справ
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
Касаційна скарга мотивована тим, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї та замовник будівництва не може бути примушений судом до вчинення необов'язкових дій щодо укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури за межами законодавчо встановленого терміну. Крім того, у своїй заяві, ОСОБА_8 зазначає, щоне був належним чином повідомлений про день розгляду апеляційної скарги, відповідно судом апеляційної інстанції було порушено норми процесуального права щодо виклику сторін.
 
Доводи особи, яка подала заперечення на касаційну скаргу
 
У липні 2018 року Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради та Харківська міська радаподали відзиви на касаційну скаргу, вказуючи на те, що рішення суду апеляційної інстанцій є законними і обґрунтованими, а тому підстав для його скасування немає.
 
Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов'язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
 
Відповідно до частини першої статті 158 ЦПК України (у редакції, чинній на момент ухвалення рішення) розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов'язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі.
 
Повістки про виклик до Апеляційного суду Харківської області на 16 травня 
2017 року надсилалися на адресу ОСОБА_8 та його представника, проте повернулися без вручення адресатам з відміткою «за закінченням терміну зберігання».
 
Таким чином, матеріали справи не містять доказів про те, що ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про розгляд справи судом апеляційної інстанції, оскільки не отримав повістку про виклик до суду та не був присутнім у судовому засіданні, а повернуті листи без їх вручення адресату не свідчать про фіксацію факту належного його повідомлення.
 
Особи, які беруть участь у справі, згідно зі статтею 27 ЦПК України 2004 року мають право, зокрема брати участь у судових засіданнях, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
 
Відповідно до частини п'ятої статті 74 ЦПК України 2004 року судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур'єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.
 
Апеляційний суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання особи, яка бере участь у справі, якщо немає відомостей про вручення їй судової повістки (частина перша статті 305 ЦПК України 2004 року).
 
Відомості про те, що ОСОБА_8 був належним чином повідомлений судом апеляційної інстанції про дату, час і місце розгляду справи в суді апеляційної інстанції в матеріалах справи відсутні.
 
Згідно зі статтею 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
 
Таким чином, суд апеляційної інстанції порушив право ОСОБА_8знати про час і місце судових засідань (частина друга статті 6 ЦПК України 2004 року), що є порушенням права на доступ до правосуддя та порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Віктор Назаренко проти України» від 03 жовтня 
2017 року та у справі «Лазаренко та інші проти України» від 27 червня 
2017 року).
 
Такий висновок суду відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленому у постанові від 20 вересня 2018 року № 14-280цс18.
 
Апеляційний суд, у порушення вимог пункту 5 частини першої статті 411 ЦПК України, розглянув справу за відсутності відповідача, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, про що останній зазначає у касаційній скарзі.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.
 
Рішення Апеляційного суду Харківської області від 16 травня 2017 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                             В. М. Коротун 
В. П. Курило
М. Є. Червинська