ПОСТАНОВА
Іменем України

08 травня 2019 року 
Київ
справа №806/1175/17
провадження №К/9901/23820/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Бевзенка В. М., Білоуса О. В.,
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Новоград-Волинського об'єднаного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області про скасування наказу, зобов'язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Новоград-Волинського об'єднаного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року, прийняту у складі колегії суддів: Капустинського М. М., Моніча Б. С., Охрімчук І. Г.
І. Суть спору
1. У квітні 2017 року ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1, позивач) звернулась до суду з позовом до Управління Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області (надалі також УПФУ в Баранівському районі), у якому просила:
1.1. скасувати наказ начальника УПФУ в Баранівському районі від 29 березня 2017 року № 28-ос про звільнення ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП) і пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87, статті 89 Закону України «Про державну службу»;
1.2. поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді завідувача сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем Управління Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області з 29 березня 2017 року;
1.3. зобов'язати УПФУ в Баранівському районі нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 березня 2017 року по день винесення судового рішення включно та моральну шкоду в розмірі 50000 гривень.
2. Позов обґрунтований протиправністю звільнення позивача із займаної посади як такого, що відбулося з грубим порушенням норм законодавства про державну службу та трудового законодавства.
3. Суд допустив заміну відповідача з УПФУ в Баранівському районі на Новоград-Волинське об'єднане управління Пенсійного фонду України в Житомирській області (надалі також Новоград-Волинське ОУПФУ, відповідач) у порядку процесуального правонаступництва.
4. Відповідач позов не визнав. У запереченні проти позову відповідач наголошував на його безпідставності з огляду на правомірність звільнення позивача з посади на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
5. 17 травня 2000 року ОСОБА_1 призначено на посаду спеціаліста І категорії підвідділу організації персоніфікованого обліку, 14 травня 2002 року на базі Баранівського районного відділу створено Баранівське районне управління Пенсійного фонду України та з 15 липня 2015 року ОСОБА_1 обіймала посаду завідувача сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем УПФУ в Баранівському районі.
6. На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 21 грудня 2016 року №988 «Деякі питання функціонування територіальних органів Пенсійного фонду України» УПФУ в Баранівському приєднано до Новоград-Волинського ОУПФУ.
7. 13 січня 2017 року ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення та повідомлено, що з 13 березня 2017 року зі штатного розпису виводиться посада завідувача сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем.
8. У вказаному попередженні йдеться про те, що посада в Новоград-Волинському ОУПФУ буде запропонована ОСОБА_1 після затвердження структури та штатного розпису.
9. На момент реорганізації, згідно зі штатним розписам на 2017 рік, кількість штатних посад в УПФУ в Баранівському районі складала 26, у Новоград-Волинському ОУПФУ - 58. 
10. 23 лютого 2017 року затверджено штатний розпис Новоград-Волинського ОУПФУ на 2017 рік із кількістю штатних посад 59.
11. 29 березня 2017 року наказом УПФУ в Баранівському районі № 28-ос 
ОСОБА_1 - завідувача сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем звільнено з займаної посади з 30 березня 2017 року відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП і пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87, статті 89 Закону України «Про державну службу» у зв'язку з припиненням УПФУ в Баранівському районі шляхом реорганізації.
12. Будь-які вакантні посади позивачеві з моменту попередження до моменту звільнення з посади не пропонувалися. За поясненням відповідача, позивачу не були запропоновані вакантні посади у зв'язку з їх відсутністю, оскільки такі посади були спочатку запропоновані працівникам з більш високою кваліфікацією і вони погодились на їх зайняття.
13. Вважаючи протиправним звільнення з посади, позивач звернулась до суду.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
14. Житомирський окружний адміністративний суд постановою від 21 червня 2017 року в позові відмовив.
15. Таке своє рішення суд першої інстанції мотивував законністю й обґрунтованістю спірного наказу, дійшовши при цьому висновку про належне дослідження з боку керівництва УПФУ в Баранівському районі питання щодо залишення працівників на роботі під час скорочення.
16. Житомирський апеляційний адміністративний суд постановою від 16 листопада 2017 року скасував постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 21 червня 2017 року та прийняв нову постанову, якою позов задовольнив частково:
16.1. скасував наказ начальника УПФУ в Баранівському районі від 29 березня 2017 року № 28-ос «Про звільнення ОСОБА_1»; 
16.2. поновив ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем у Новоград-Волинське ОУПФУ з 30 березня 2017 року;
16.3. стягнув з Новоград-Волинського ОУПФУ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 березня 2017 року по 16 листопада 2017 року в сумі 49886,25 гривень;
16.4. у решті позовних вимог відмовив.
17. Ухвалюючи це рішення, апеляційний суд виходів із того, що звільнення позивача відбулось без дотриманням вимог статей 40, 49-2 КЗпП. 
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
18. Відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права.
19. Як і під час судового розгляду в судах першої й апеляційної інстанцій, у касаційній скарзі відповідач наполягає на правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача. Доводи касаційної скарги зводяться до виконання відповідачем обов'язку дослідження питання наявності у працівників переважного права на залишення на роботі.
20. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
V. Оцінка Верховного Суду
21. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
23. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (наводиться в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 889-VIII).
24. Відповідно до статті 43 Закону № 889-VIII підставою для зміни істотних умов державної служби, зокрема, є скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
25. Пункт 4 статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб'єкта призначення.
26. Пункт 1 частини першої статті 87 цього ж Закону серед підстав для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення встановлює таку: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
27. Частиною третьою цієї ж статті визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
28. Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII регулюється нормами КЗпП.
29. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
30. Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
31. За правилами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
32. Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
33. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
34. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.
35. Положеннями частини першої статті 42 КЗпП передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
36. За правилами частини другої цієї статті при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя цієї ж статті).
37. При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
38. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
39. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.
40. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. За відсутності різниці у кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.
41. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом підготовки довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.
42. Згідно з частинами першою, другою статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
VІ. Висновки
43. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги, Верховний Суд на підставі встановлених у цій справі обставин справи та наведеного нормативного регулювання спірних правовідносин виходить із такого.
44. Верховний Суд констатує, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів дотримання ним установленої законом процедури звільнення позивача, зокрема, в частині вирішення питання наявності у працівників переважного права на залишення на роботі, що передбачено статтею 42 КЗпП. 
45. При цьому доводи відповідача про вирішення згаданого питання не підтверджені жодними доказами.
46. Верховний Суд також наголошує на тому, що адміністративний суд перевіряє рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень ретроспективно, тобто зважаючи на ті обставини, які існували у минулому на момент прийняття (вчення) оспорюваних рішення, дії чи допущення бездіяльності.
47. Відтак, надання відповідачем пояснень щодо проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників лише під час судового не може вважатись дотриманням ним вимог статті 42 КЗпП під час вирішення питання про звільнення працівника.
48. Суд зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
49. За такого правового регулювання та обставин справи Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо протиправності спірного наказу та наявності підстав для його скасування із поновленням позивача на роботі.
50. Визначені судом апеляційної інстанції період вимушеного прогулу позивача, сума середнього заробітку за час такого прогулу, а також оскаржуване судове рішення в частині відмови в позові, не є предметом касаційного оскарження.
51. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VІI. Судові витрати
52. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Новоград-Волинського об'єднаного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області залишити без задоволення.
2. Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року у справі № 806/1175/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 

Судді                                                                                                    В. М. Бевзенко

                                                                                                    О. В. Білоус