ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року 
м. Київ

Справа №  917/325/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Сухового В.Г.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

представників учасників справи:
позивача -  акціонерного товариства "Укртрансгаз" - Никеруй Т.М. - адвокат (свідоцтво від 02.06.2017 №000188), 
відповідача - публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз"  - Баранов В.І. - адвокат (посвідчення від 27.06.2017 №1703), 
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" - Лисенко В.О. - адвокат (свідоцтво від 26.05.216№3420),
третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: 
комуналого підприємства "Житлово-комунальний комбінат с.Розсошенці Полтавського району" - Лук'яненко О.А. - адвокат (посвідчення від 27.06.2017 №1732); 
державної установи "Машівська виправна колонія (№9)" - не з'яв.;
підприємства об'єднання громадян "Полтавське учбово-виробниче підприємство "Полтаваелектро" Українського товариства сліпих" - не з'яв.,

розглянув касаційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" (далі - ПАТ "Полтавагаз")
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 (головуючий суддя - Попков Д.О., судді Пушай В.І. і Стойка О.В.)
зі справи №917/325/18
за позовом акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз")
до     ПАТ "Полтавагаз"
про стягнення 3     158     086,19     грн.,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - Компанія),
треті особа, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: комунальне підприємство "Житлово-комунальний комбінат с.Розсошенці Полтавського району" (далі - КП "ЖКК с.Розсошенці "); 
державна установа "Машівська виправна колонія (№9)" (далі - ДУ "Машівська виправна колонія (№9)");
підприємство об'єднання громадян "Полтавське учбово-виробниче підприємство "Полтаваелектро" Українського товариства сліпих" (далі - ПОГ "Полтавське учбово-виробниче підприємство "Полтаваелектро" Українського товариства сліпих").
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про стягнення 3 158 086,19 грн., з яких: 2 576 361,14 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, надані у грудні, квітні, червні 2016 року, 328 142,11 грн. пені, 57 779,49 грн. - 3% річних та 195 803,45 грн. "інфляційних".

2. Позов мотивовано тим, що відповідачем не сплачено позивачу заборгованості за надані йому, згідно з договором  транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000727 (далі - Договір), послуги балансування для врегулювання наявних у нього негативних місячних небалансів за грудень, квітень, червень 2016 року. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 (суддя             Киричук О.А.) у позові відмовлено. 
4. Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки:  згідно з пунктом 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС у редакції, чинній після 28.04.2017, оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів; тобто Кодексом ГТС чітко встановлені строки, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так і місячний, та вчинити відповідні дії з його усунення; при цьому оператор газотранспортної системи не наділений правом корегувати, тобто перераховувати, місячні небаланси попередніх газових місяців, по яких ним вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу; позивач лише листами від 31.05.2017 №1001ВИХ-17-905/1001.14, від 09.06.2017 №1001ВИХ-17-1274/1001.14, від 09.06.2017 №1001ВИХ-17-1276/1001.14 повідомив відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання наявних у нього негативних місячних небалансів за грудень, квітень, червень 2016 року з поданням відповідних актів про надання послуг балансування обсягів природного газу з розрахунками вартості до таких актів та рахунками на загальну суму 2 576 361,14 грн.; враховуючи визначені позивачем місяці (грудень, квітень, червень 2016 року) та дати повідомлення відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання наявних у нього негативних місячних небалансів, позивач безпідставно у травні - червні 2017 року провів перерахунок місячних небалансів відповідача за минулий рік. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що 2016 рік сторонами "був закритий", оскільки станом на 31.12.2016 на користь відповідача у позивача обліковувалося позитивне сальдо на суму 328 845,17 грн., про що свідчить акт звірки розрахунків, складений за підписами обох сторін, завірений печатками юридичних осіб.
5. Постановою  Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018: апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз" задоволено; рішення господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 скасовано; прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено; стягнуто з ПАТ "Полтавагаз" на користь АТ "Укртрансгаз"  заборгованість у сумі 2 576 361,14 грн. за договором транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000727, пеню за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань у сумі   328 142,11 грн., 3% річних за прострочення виконання грошових зобов'язань у сумі 57 779,49 грн., "інфляційну індексацію" в сумі 195803,45 грн.; стягнуто з ПАТ "Полтавагаз" на користь АТ "Укртрансгаз"  витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви в сумі 47 371,29 грн. та витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 71 056,93 грн.
6. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована наявністю правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки ані відповідачем, ні третіми особами на  стороні відповідача не доведено правомірності споживання природного газу впродовж спірного періоду за рахунок ресурсу Компанії як постачальника;  підтвердженої номінації останнього матеріали справи не містять, що дозволяє констатувати несанкціонованість споживання/відбору природного газу такими споживачами в розмірі всіх (100%) розподілених на них відповідачем обсягів фактичного споживання у спірні періоди. Посилання відповідача з цього приводу на розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р колегією суддів відхиляється, оскільки за змістом частин другої та третьої статті 49 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" розпорядження (на відміну від постанови Уряду) не є актом нормативного характеру, а, отже, не відповідає ознакам регуляторного акта в розумінні статті 1 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" та не замінює положень нормативно-правових актів щодо визначення несанкціонованого відбору природного газу за відсутність підтверджених номінацій. Крім того, згадане розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "не розповсюджується" на квітень, червень і грудень 2016 року, - з урахуванням вимоги його пункту 1 щодо надання номінацій до початку опалювального сезону 2016/2017 (тобто в жовтні 2016 року). 
Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду ПАТ "Полтавагаз" просить: скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 у справі №917/325/18 повністю і залишити в силі рішення господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 у цій справі. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи наведені в касаційній скарзі (з урахуванням доводів викладених у письмових поясненнях) 

8. Висновок суду апеляційної інстанції про надання ПАТ "Полтавагаз" послуг балансування за Договором на загальну суму 2 576 361, 14 грн. не відповідає фактичним обставинам справи, не ґрунтується на законі та є юридично неспроможним, оскільки матеріалами справи  не підтверджено належними та допустимими доказами надання послуг балансування у квітні, червні та грудні 2016 року, що є предметом позову.

9. Під час перегляду справи №917/325/18 Східним апеляційним господарським  судом на порушення вимог частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не враховано правові висновки Верховного Суду у складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду викладені у постанові від 22.06.2018 у справі № 904/5621/17 щодо покладення саме на Компанію обов'язку з видачі номінацій виробникам теплової енергії. Аналогічна правова позиція викладена й у постановах Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №904/8966/17, від 04.09.2018 у справі №904/9570/17, від 06.09.2018 у справі №904/9265/17. 

10. Судом апеляційної інстанції у прийнятті оскаржуваної  постанови проігноровано висновок науково-правової експертизи юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка від 19.12.2018 №01/720-26, що є думкою авторитетних і незалежних експертів-науковців з певного питання та має для вирішення справи суттєве значення. 

11. У корегуючих актах та розрахунках вартості послуг балансування за квітень, червень, грудень 2016 року та рахунках за  квітень-грудень 2016 року неправильно застосовано коефіцієнт компенсації 1,2 замість 1. 

12. Дії позивача при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування (коригуючих актів), розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, свідчить про порушення позивачем порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків, передбачених умовами Договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування, визначених Законом України "Про ринок природного газу", відсутність обґрунтування  реальних витрат, що, в свою чергу, унеможливило своєчасне самостійне врегулювання небалансу відповідачем. 

13.  Місячні номінації на квітень, червень, грудень 2016 року підтверджені оператором ГТС без повідомлень відповідачу про зауваження, при цьому борг за Договором відсутній. Тому жодного спору між сторонами Договору щодо кількості протранспортованих обсягів природного газу немає, що спростовує твердження суду апеляційної інстанції про "несанкціонований відбір природного газу". 

14. Кодексом ГТС чітко встановлені строки, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так і місячний, та вчинити відповідні дії  з його усунення. При цьому оператор газотранспортної системи не наділений правом корегувати, тобто перераховувати, місячні небаланси попередніх газових місяців, по яких вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу. Аналогічних висновків дійшла Комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у листі від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17.

15. У даній справі судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, оскільки належним чином не встановлено початок строку виконання умов Договору в частині направлення актів балансування за квітень, травень, грудень 2016 року, не встановлено дату сплати за Договором. 

16. Апеляційний господарський суд розглянув справу за відсутності представників третіх осіб та відповідача, щодо яких відсутні докази належного повідомлення про час та місце розгляду справи 26.12.2018 (після оголошення перерви в судовому засіданні 05.12.2018).

17.  26.12.2018 перед початком судового засідання представник третьої особи - Компанії подав через канцелярію суду письмові пояснення від 22.12.2018. На порушення вимог статей 167, 168 ГПК України суд апеляційної інстанції не з'ясував, чи отримали інші учасники процесу згадані письмові пояснення та чи бажають вони навести свої доводи й міркування щодо викладених у них питань. 

Доводи, викладені іншими учасниками справи

18. У відзиві на касаційну скаргу АТ "Укртрансгаз" посилається  на те, що постанова суду  апеляційної інстанції є законною та обґрунтованою, а касаційна скарга відповідача не підлягає задоволенню; зокрема, зазначає, що:  твердження відповідача про відсутність у позивача права на корегування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування є необґрунтованими та свідчать про неправильне застосування норм матеріального права, а саме статей 4, 1, 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", пункту 192.1 статті 192, пункту 50.1 статті 50 Податкового кодексу України, підпунктів 1, 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС; позивачем  було складено акти про надання послуг балансування за квітень, червень, грудень 2016 року лише 29.05.2017 у зв'язку з порушенням відповідачем порядку надання інформації про розподіл природного газу (алокації/звітів), що свідчить про прострочення відповідачем виконання зобов'язань за Договором та Кодексу ГТС у частині надання інформації для розрахунку послуг балансування  (здійснення алокацій);  невчасне оформлення чи надсилання оператором газотранспортної системи акта про надання послуг балансування не може бути розцінено як ненадання послуги балансування, а може вважатися простроченням кредитора, що в будь-якому випадку не звільняє замовника послуг транспортування (відповідача) від обов'язку оплатити відповідні послуги; позивачем законно та обґрунтовано встановлено  наявність у відповідача негативних місячних небалансів за квітень, червень та грудень 2016 року; позивачем законно та правомірно застосовано коефіцієнт компенсації 1,2 при визначенні вартості послуг балансування; твердження відповідача про відсутність несанкціонованого відбору природного газу споживачами, третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача у цій справі є необґрунтованими та  безпідставними; позивачем правомірно нараховані штрафні санкції в даній справі, - та просить залишити без змін постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018, а касаційну скаргу - без задоволення. 

19. АТ "Укртрансгаз" подано до Верховного Суду клопотання, в якому воно просить "розглянути можливість передання даної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду". Клопотання мотивовано наявністю виключної правової проблеми у застосуванні норм права у подібних правовідносинах. 

Відповідно до частини п'ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. Однак з матеріалів даної справи не вбачається і скаржником не доведено наявності в ній виключної правової проблеми, що могла б бути підставою для її передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду.  Натомість прийняття рішень Верховним Судом в інших справах, зазначених позивачем у згаданому клопотанні, свідчать про іншу фактично-доказову базу в них, у залежності від якої й ухвалювалися відповідні рішення. Додані до клопотання акти приймання-передачі природного газу, що був придбаний АТ "Укртрансгаз" для надання йому послуг балансування, не можуть бути предметом дослідження та оцінки Верховним Судом у силу частини другої статті 300 названого Кодексу, згідно з якою суд касаційної інстанції не має права, зокрема, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У зв'язку з наведеним зазначене клопотання скаржника відхиляється Касаційним господарським судом.

20. Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили. 

21. КП "ЖКК с.Розсошенці" у своїх письмових поясненнях  зазначає, що постанова Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 у справі №917/325/18 є необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права; судом апеляційної інстанції надано неналежну правову кваліфікацію правовідносинам сторін, а висновки, покладені в основу оскаржуваної постанови, суперечать матеріалам справи, практиці Верховного Суду у подібних правовідносинах, - та просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 у справі №917/325/18 повністю і залишити в силі рішення господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 у цій справі. 

22. Компанія у поданих письмових поясненнях зазначає, що постанова суду апеляційної інстанції є законною та обгрунтованою, а касаційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, зокрема, зазначає, що: у спірні періоди Компанія не подавала номінацій позивачу по третім особам, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача у цій справі, позивач не підтверджував такі номінації та, відповідно, не повідомляв про них відповідача; відповідач за відсутності правових підстав здійснив розподіл природного газу в спірні періоди; природний газ, що був розподілений відповідачем, не був власністю Компанії; третім особам, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача у цій справі, у відповідні періоди 2016 року було здійснено несанкціонований відбір природного газу, - та просить касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від                  26.12.2018 - без змін.  
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
23. 17.12.2015 позивачем (оператор газотранспортної системи) та відповідачем (замовником) укладено Договір, відповідно до умов якого:
- позивач надає відповідачу послуги транспортування природного газу, а відповідач оплачує позивачу встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (пункт 2.1);
- послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (пункт 2.2); 
- до послуг, які можуть бути надані відповідачу за цим договором, належать: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (надалі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (надалі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи та відбираються з неї (надалі - балансування; пункт 2.3); 
- у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС у строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов'язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу ГТС (пункт 9.1);  
- вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою: В балансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (пункт 9.2);  
- базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу ГТС. Позивач визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (пункт 9.3);
- позивач до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Відповідач зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів (пункт 9.4);
- послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього Договору (пункт 11.4);
-  Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 17.1).
24. За твердженням позивача, ним на виконання Договору було здійснено процедуру алокації відповідача, за результатами якої було встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів у грудні, квітні, червні 2016 року, а саме:
-у грудні 2016 року обсяг негативного небалансу склав 247,588 тис. куб. м. На підтвердження вказаного позивач надав звіт про надані послуги з транспортування (по точкам входу/виходу операторів газорозподільних систем) за грудень 2016 року. Йдеться про звіт відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за грудень 2016 року, в якому у графі "Підтверджений обсяг номінацій" по рядку першому пункту V стосовно "Теплогенеруючі підприємства всього, в т.ч. тепло для населення по договорах з" (відповідача) зазначено загальний заномінований обсяг природного газу у розмірі 26 504,000 тис. куб. м, а у графі "Фактичний обсяг за місяць" цього рядка вказаний обсяг природного газу в розмірі     19 851,551 тис. куб. м, який нібито був отриманий відповідачем з ресурсу Компанії. Згідно з реєстром обсягів газу, що були використані споживачами по договорах з Компанією в грудні 2016 року, відповідачем відображено 86,327 тис. куб. м обсягів газу з ресурсу Компанії.  Водночас у звіті про поділ фактичного обсягу (об'єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Полтавагаз", між замовниками послуг транспортування (постачання) у розрізі їх контрагентів (споживачів) за грудень 2016 року, відповідач розподілив 247,588 тис. куб. м на КП "ЖКК                               с. Розсошенці", що нібито були отримані відповідачем з ресурсу Компанії, проте у дійсності Компанія такого обсягу газу відповідачу не постачала; 
- у квітні 2016 року обсяг негативного небалансу склав 2,114 тис. куб. м. На підтвердження вказаного позивач подав звіт про надані послуги з транспортування (по точкам входу/виходу операторів газорозподільних систем) за квітень 2016 року. Зокрема, звітом відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за квітень 2016 року, в якому у графі "Підтверджений обсяг номінацій" по рядку першому п. V стосовно "Теплогенеруючі підприємства всього, в т.ч. тепло для населення по договорам відповідача" зазначено загальний заномінований обсяг природного газу у розмірі 6 164,000 тис. куб. м, а у графі "Фактичний обсяг за місяць" цього рядка вказаний обсяг природного газу в розмірі            3 093,561 тис. куб. м, який нібито був отриманий відповідачем з ресурсу Компанії.  Водночас згідно з реєстром обсягів газу, що були використані споживачами по договорах з Компанії  у квітні 2016 року, відповідач розподілив на ДП "СГП Машівської виправної колонії №9" 2,114 тис. куб. м. газу, який нібито був отриманий відповідачем з ресурсу Компанії, яка у дійсності такого газу відповідачу не постачала;
- у червні 2016 року обсяг негативного небалансу склав 1,067 тис. куб. м. На підтвердження вказаного позивач надав звіт про надані послуги з транспортування (по точкам входу/виходу операторів газорозподільних систем) за червень 2016 року. Зокрема, звіт Відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за червень 2016 року, в якому у графі "Підтверджений обсяг номінацій" по рядку першому пункту  V стосовно "Теплогенеруючі підприємства всього, в т.ч. тепло для населення по договорах відповідача" зазначено заномінований обсяг природного газу в розмірі 2 037,000 тис. куб. м, а у графі "Фактичний обсяг за місяць" цього рядка вказаний обсяг природного газу в розмірі 1 840,227 тис. куб. м, який нібито був отриманий відповідачем з ресурсу Компанії. Водночас згідно з реєстром обсягів газу, що були використані споживачами по договорах з Компанією у червні 2016 року, відповідач розподілив на УТОС Полтавське УВП "Полтаваелектро" 1,067 тис. куб. м газу, який ніби-то був отриманий відповідачем з ресурсу Компанії, яка (Компанія) в дійсності такого газу відповідачу не постачала.
25. Таким чином, позивач зробив висновок, що у грудні 2016 року відповідач як замовник послуг транспортування за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи на точці виходу, обсяг природного газу на 247,588                    тис. куб. м більший, ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає внаслідок такого негативний місячний небаланс відповідача за вказаний місяць; у квітні 2016 року відповідач як замовник послуг транспортування за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи на точці виходу, обсяг природного газу на 2,114 тис. куб. м більший, ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає внаслідок такого негативний місячний небаланс відповідача за вказаний місяць; у червні 2016 року відповідач як замовник послуг транспортування за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи на точці виходу, обсяг природного газу на 1,067 тис. куб. м більший, ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає внаслідок такого негативний місячний небаланс відповідача за вказаний місяць. Позивач вказує, що у зв'язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за грудень, квітень, червень 2016 року в порядку, встановленому Кодексом ГТС, він як оператор ГТС надав відповідачу послуги балансування для врегулювання такого небалансу.
26. Позивач на виконання пункту 11.4 Договору склав односторонні акти надання послуг балансування обсягів природного газу, а саме:
- за грудень 2016 року -  односторонній акт від 25.05.2017 № 12-16-1512000727-БАЛАНС надання послуг балансування обсягів природного газу, рахунок від 25.05.2017 №12-16-1512000727-БАЛАНС на суму 2 548 452,98 грн. та розрахунок вартості послуг балансування;
- за квітень 2016 року - односторонній акт від 29.05.2017 № 04-16-1512000727-БАЛАНС надання послуг балансування обсягів природного газу, рахунок від 29.05.2017 №04-16-1512000727-БАЛАНС на суму 19 211,69 грн. та розрахунок вартості послуг балансування;
- за червень 2016 року - односторонній акт № 06-16-1512000727-БАЛАНС надання послуг балансування обсягів природного газу від 29.05.2017, рахунок від 29.05.2017 №06-16-1512000727-БАЛАНС на суму 8 696,47 грн. та розрахунок вартості послуг балансування.
Листами від 31.05.2017 №1001ВИХ-17-905/1001.14, від 09.06.2017 №1001ВИХ-17-1274/1001.14, від 09.06.2017 №1001ВИХ-17-1276/1001.14 позивач повідомив відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання наявних у нього негативних місячних небалансів за грудень, квітень, червень 2016 року з поданням відповідних актів про надання послуг балансування обсягів природного газу з розрахунками вартості до таких актів та рахунками на загальну суму   2 576 361,14 грн.
27. Заперечуючи проти позову, відповідач вказував, що:
- позивач безпідставно у травні 2017 року - червні 2017 року здійснив перерахунок вартості послуг з балансування, наданих ним відповідачу за грудень, квітень, червень 2016 року, оскільки, ні Кодексом ГТС, ані будь - яким іншим нормативно - правовим актом не передбачено право оператора газотранспортної системи корегувати попередні періоди після закінчення відповідних газових місяців;
- 2016 рік сторонами "був закритий". Станом на 31.12.2016 на користь відповідача у позивача обліковувалося позитивне сальдо на суму 328 845,17 грн., про що свідчить акт звірки розрахунків, складений за підписами обох сторін, завірений печатками юридичних осіб. Відповідач також просив суд врахувати правову позицію  регулятора - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, викладену в листах від 25.03.2016 № 2840/16.3/7-16 та від 27.06.2017 № 7044/16.3.2/7-17, відповідно до яких оператор газотранспортної системи не має права проводити корегування розрахунків небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яких оператор газотранспортної системи вже здійснив балансування;
- у вказаних періодах негативний небаланс відповідача не перевищував 5 % від обсягу природного газу, відібраного ним у точках виходу з газотранспортної системи, а відтак правові підстави для застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 взагалі відсутні.
28. Компанія  зазначила, що вона: не подавала номінації, а позивач не підтверджував номінації щодо КП "ЖКК с. Розсошенці"  на грудень 2016 та не постачала природний газ названому підприємству в грудні 2016 в обсязі 247,588 тис.м.куб; не подавала номінації, а позивач не підтверджував номінації щодо Полтавського учбово-виробничого підприємства "Полтаваелектро" Українського товариства сліпих на червень 2016 року та  не постачало природний газ названому підприємству в червні 2016 року в обсязі 1,067 тис.м.куб; у квітні 2016 року між Компанією та ДП "Сільськогосподарське підприємство Машівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Полтавській області (№ 9)" були відсутні договірні відносини; враховуючи відсутність договірних відносин, Компанія не здійснювала постачання природного газу ДП "Сільськогосподарське підприємство Машівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Полтавській області (№ 9)" у квітні 2016 року.
29. Матеріали справи містять договори: від 24.12.2015 №3338/16-ТЕ-24, від 15.12.2015 №3339/16-БО-24  та додаткові угоди, що були укладені Компанією та ДУ "Машівська виправна колонія (№9)", стосовно передачі у власність природного газу у період з січня по березень 2016 року;  договори від 24.12.2016  №3826/1617-КП-24, від 20.09.2015 №3794/1617-ТЕ-24,  що були укладені Компанією та КП "ЖКК с.Розсошенці" стосовно передачі у власність природного газу у період з жовтня по грудень 2016 року, з січня по березень 2017 року;  договір від 21.12.2015 №3336/16-ТЕ-24 та додаткові угоди до нього, що були укладені Компанією та ПОГ "Полтавське учбово-виробниче підприємство "Полтаваелектро" Українського товариства сліпих" стосовно передачі у власність природного газу у період з січня по березень 2016 року. 
30. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що: Кодексом ГТС чітко встановлені строки, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так і місячний, та вчинити відповідні дії з його усунення; при цьому оператор газотранспортної системи не наділений правом корегувати, тобто перераховувати, місячні небаланси попередніх газових місяців, по яких ним вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу; позивач лише листами від 31.05.2017 №1001ВИХ-17-905/1001.14, від 09.06.2017 №1001ВИХ-17-1274/1001.14, від 09.06.2017 №1001ВИХ-17-1276/1001.14 повідомив відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання наявних у нього негативних місячних небалансів за грудень, квітень, червень 2016 року з наданням відповідних актів про надання послуг балансування обсягів природного газу з розрахунками вартості до таких актів та рахунками на загальну суму 2 576 361,14 грн.; враховуючи визначені позивачем місяці (грудень, квітень, червень 2016 року) та дати повідомлення відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання наявних у нього негативних місячних небалансів позивач безпідставно у травні - червні 2017 року провів перерахунок місячних небалансів відповідача за минулий рік. 
31. Скасовуючи рішення місцевого господарського суду та приймаючи нове рішення про задоволення позовних вимог, апеляційний господарський суд виходив з такого: небаланс за змістом пункту 5 розділу І Кодексу ГТС перебуває в залежності від відбору природного газу замовником послуг з транспортування, остільки на наявність такого небалансу безпосередньо впливає факт несанкціонованого відбору газу;  ні відповідачем, ані третіми особами на його стороні не доведено правомірності споживання природного газу впродовж спірного періоду за рахунок ресурсу Компанії як постачальника; підтвердженої номінації останнього матеріали справи не містять, що дозволяє констатувати несанкціонованість споживання/відбору природного газу такими споживачами у розмірі всіх розподілених на них відповідачем обсягів фактичного споживання у спірні періоди; посилання відповідача на розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" судом апеляційної інстанції не взято до уваги, оскільки за змістом частин другої та третьої статті 49 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" розпорядження (на відміну від постанови Уряду) не є актом нормативного характеру, а отже не відповідає ознакам регуляторного у розумінні статті 1 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності"; згадане розпорядження хронологічно "не розповсюджується" на квітень і червень 2016 року, а з урахуванням вимоги його пункту 1 щодо надання номінацій до початку опалювального сезону 2016/2017 (тобто в жовтні 2016 року) та положень пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГТС щодо права подати номінацію на період не більше місяця не впливає і на період грудня 2016 року. 
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
32.  Відповідно до Кодексу ГТС (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):  

- балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (пункт 5 глави 1 розділу І);

- алокація  - це підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об'єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу (пункт 5 глави 1 Розділу І у  редакції, чинній до 28.04.2017);

- алокація - це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (пункт 5 глави 1 Розділу І у редакції, чинній з 28.04.2017);

- алокація - це  обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (пункт 5 глави 1 Розділу І у чинній редакції)

Виходячи зі змісту визначення алокації, наведеного у згаданих редакціях Кодексу ГТС, обсяг природного газу по замовниках послуг транспортування визначається у будь-якому разі у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів). 

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.12.2018 №927/276/18.

33. Відповідно до інших положень Кодексу ГТС:

- місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів, зокрема при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування (підпункт 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV,  у редакції чинній до 28.04.2017);

- місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів, зокрема при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу (підпункт 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV,  у редакції чинній з 28.04.2017);

- підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (пункти 3, 4 глави 4 розділу XIV у редакції, чинній до 28.04.2017); 

- підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 - 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (пункти 3, 4 глави 4 розділу XIV у редакції, чинній з 28.04.2017); 

- замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи. Інформація про небаланс замовника послуг транспортування надається оператором газотранспортної системи в метрах кубічних та одиницях енергії (МВт·год). При цьому розрахунки здійснюються в метрах кубічних (пункти 1-5, глави 1 розділу XIV); 

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в розділі ІХ договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від  04.09.2018 у справі № 916/1807/16 та від 04.12.2018 №927/276/18.

34. За іншими положеннями Кодексу ГТС:

- алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи (пункт 10 глави 3 розділу XIІ у редакції, чинній до 28.04.2017); 

- алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації / місячній номінації / реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи (пункт 8 глави 3 розділу XIІ у редакції, чинній з 28.04.2017);

- несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під'єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу; номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності; пункт 5 глави 1 розділу І). 

35. Відповідно до статті 117  Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. 
36. Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.10.2015 №1064-р "Про деякі питання опалювального сезону 2015/16 року": 

- з метою забезпечення своєчасного початку та сталого проходження опалювального сезону 2015/16 року публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу забезпечити безперебійне постачання природного газу теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям для початку та проходження опалювального сезону (пункт 1).

37. Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №   742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року":
-  для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016 р., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 1); 
- операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2). 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
38. Верховний Суд не може погодитися з твердженням суду апеляційної інстанції про те, що  розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" не є актом нормативного характеру, оскільки відповідно до статті 117  Конституції України (яка є Основним Законом України) Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. 
Отже, на підставі вказаного розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №   742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов'язковим до виконання, на Компанію та постачальників природного газу покладено обов'язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону.
39. Касаційний господарський суд вважає необґрунтованими та безпідставними доводи суду апеляційної інстанції про те, що дія названого розпорядження поширюється на жовтень 2016 року і не стосується  грудня 2016 року, тому що вказівка у розпорядженні на обов'язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону. 

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.06.2018 №904/5621/17.

40. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції, з урахуванням вимог розпоряджень Кабінету Міністрів України від  07.10.2015 №1064-р "Про деякі питання опалювального сезону 2015/16 року" та від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" мав належним чином встановити (на підставі відповідних доказів): чи мав місце несанкціонований відбір природного газу за спірний період (квітень, червень та грудень 2016 року) відповідними  споживачами, а саме: КП "ЖКК с.Розсошенці"; ДУ "Машівська виправна колонія (№9)", ПОГ "Полтавське учбово-виробниче підприємство "Полтаваелектро" Українського товариства сліпих"; чи був відповідач у спірний період оператором ГРС стосовно  згаданих споживачів, та у разі підтвердження несанкціонованого відбору природного газу згаданими підприємствами - наявність підстав для віднесення відповідного обсягу природного газу  в алокацію на відповідача; чи підтверджується належними та допустимими доказами надання позивачем послуг  балансування відповідачу в квітні, червні та грудні 2016 року на підставі Договору, що відноситься до предмета даного спору. 

41. Крім того, задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції, з урахуванням вимог пункту 9.2 Договору належним чином не встановив, який коефіцієнт компенсації (1,2 чи 1) підлягає застосуванню в даному разі при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу. 

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
42. З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції належним чином не з'ясовано обставин всіх обставин справи, що є порушенням вимог  статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Наведене згідно з частиною третьою статті 310 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, а оскільки припис частини другої статті 300 названого Кодексу містить заборону для суду касаційної інстанції з учинення процесуальних дій, пов'язаних із встановленням обставин справи та оцінкою доказів, - то й для передачі справи на новий розгляд до суду апеляційної  інстанції. 
43. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, здійснити належну перевірку доказами обставин, зазначених у цій постанові, надати цим доказам та доводам належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути здійснено й розподіл судових витрат у даній справі. 
Керуючись статтями  300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" задовольнити частково.
2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 зі справи №917/325/18 скасувати.
Справу направити на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                       В. Селіваненко
Суддя                                                                                                        І. Булгакова
Суддя                                                                                                        В. Суховий