Постанова
Іменем України 
14 березня 2019 року
м. Київ
справа № 686/348/14-к
провадження № 51-1855км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 

за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,     
засудженого                                    ОСОБА_6 , 
захисників:                                       ОСОБА_7 ,  ОСОБА_8 ( в режимі               
                                                             відеоконференції),  ОСОБА_9 ,                                             
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_11 на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 квітня 2016 року, а також засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_12 – адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 квітня 2016 року,  у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22013000000000214,  за обвинуваченням 
 
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Пенза Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина Республіки Білорусь, раніше не судимого;
 
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Московєй Кагульського району Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_2 ,  громадянина Республіки Молдова, раніше не судимого; 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Мартуні  Республіки Вірменія, жителя АДРЕСА_3 ,   громадянина Республіки Вірменія, раніше не судимого;
у вчиненні кримінального правопорушення,  передбаченого ч.3 ст.265 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня 2015 року ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.265 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років кожному. 
У строк відбування покарання ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 зараховано період перебування під  вартою  з 28 серпня 2013 року по 21 грудня 2015 року включно. 
Вирішено питання  про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.  
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 19 квітня 2016 року апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
На підставі ч.5 ст.72 КК України   ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у строк покарання зараховано період попереднього ув’язнення, з 28 серпня 2013 року по 19 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
За вироком суду   ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 визнані винуватими у тому,  що вони та ОСОБА_13 (кримінальне провадження щодо якого закрито внаслідок смерті останнього),  приблизно в кінці серпня 2013 року, в м. Києві , вступили у попередню змову на реалізацію радіоактивного матеріалу - збідненого металічного урану, загальною вагою 2,7 кг, потужністю еквівалентної дози випромінювання 3,7 мкЗв/год, який містився у розрізаному корпусі радіаційної головки гамма-дефектоскопу типу «Гаммарид».
22 серпня 2013 року, ОСОБА_10 ,  діючи з корисливою метою - отримання грошових коштів за реалізацію радіоактивних матеріалів та прямим умислом на незаконне  поводження  з  ним  без  передбаченого  законом дозволу, не маючи можливості безпосередньо отримати радіоактивний матеріал для його реалізації, звернувся до ОСОБА_13 та ОСОБА_12 з проханням надати йому за винагороду допомогу в отриманні у ОСОБА_6 радіоактивного матеріалу для його демонстрації та продажу невстановленій досудовим слідством особі. 
ОСОБА_6 , маючи доступ до радіоактивних матеріалів, погодився на дану пропозицію,  переслав на електронну поштову скриньку ОСОБА_12 фотографію та хімічний аналіз радіоактивного матеріалу.
27 серпня 2013 року, ОСОБА_6   біля магазину «Гастроном» (станція метро «Житомирська» м. Києва),  передав   ОСОБА_12 пакет з радіоактивним матеріалом, останній передав його   ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , які в свою чергу  перемістили радіоактивний матеріал  в багажнику автомобіля через територію Київської та Житомирської областей в Хмельницьку область.
Того ж дня, близько  21 год. 45 хв. в районі стаціонарного поста ВДАІ УМВС України в смт.Війтівці  Волочиського району Хмельницькій області, були затримані співробітниками Служби безпеки України, які в ході огляду багажного відділення їх автомобіля «Ніссан Альмера »  д.н.з. НОМЕР_1 виявили і вилучили радіоактивний матеріал - збіднений металічний уран, загальною вагою 2,7 кг, потужністю еквівалентної дози випромінювання 3,7 мкЗв/год, що є джерелом іонізуючого випромінювання, радіоактивною речовиною, ядерним матеріалом, який містився всередині розрізаного корпусу радіаційної головки гамма-дефектоскопу типу «Гаммарид».
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього, звертає увагу на  порушення вимог ст.214 КПК, при внесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР; відсутність у матеріалах кримінального провадження документу, що підтверджує  законність заведення оперативно-розшукової справи; не відкриття ухвали суду про надання дозволу  на проведення НСРД (візуального спостереження та відео контролю). Тому стверджує про недопустимість доказів, які покладені  в основу вироку.  
Захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат   ОСОБА_11 просить скасувати ухвалу апеляційного суду  та  призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Свою позицію мотивує тим, що рішення ухвалене всупереч ст.76 КПК, незаконним складом суду, адже  цією ж колегією суддів   21 квітня 2015 року було скасовано вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2014 року у даному кримінальному провадженні. Стверджує, про необґрунтовану відмову у застосуванні  до засудженого положень  З У «Про амністію у 2014 році».   
Захисник засудженого ОСОБА_12 – адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржувані судові рішення та  звільнити засудженого від відбування покарання. Зазначає, що під час судового розгляду   ОСОБА_12   безпідставно відмовлено у  застосуванні   ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році» щодо  скорочення  наполовину невідбутої частини покарання. Разом з цим, на думку захисника, зарахування строку попереднього ув’язнення,  на підставі ч.5 ст.72 КК України, слід було проводити після скорочення невідбутого строку покарання .
Засуджений ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду стосовно нього та  скоротити наполовину невідбуту частину строку покарання, на підставі ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році».  Стверджує, що суд апеляційної інстанції  безпідставно не застосував дану норму .  
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав доводи касаційних скарг засуджених та захисників безпідставними і заперечив проти їх задоволення.
Засуджений ОСОБА_6 подану ним касаційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.
Захисник ОСОБА_9 підтримав позицію свого підзахисного ОСОБА_6 . 
Захисник ОСОБА_8 вимоги поданої скарги підтримав та просив задовольнити. 
Захисник ОСОБА_7 просив ухвалити рішення на розсуд суду.
 
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК). 
Доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_10 , а також  захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_11   про безпідставну відмову  у застосуванні до засуджених положень   Закону України «Про амністію у 2014 році»  не ґрунтуються на вимогах закону.   
Відповідно до статті 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» зазначено - скоротити наполовину невідбуту частину покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону.
Із матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» не були засуджені та не відбували покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Та обставина, що у згаданий період до них були застосовані запобіжні заходи у виді тримання під вартою, жодним чином не могла вплинути на застосування до них амністії, адже попереднє ув`язнення не є тотожним поняттю відбування покарання і не підміняє його собою. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк  покарання  на підставі ст.72 КК України. Тому, виходячи  із наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про неможливість застосування до  засуджених положень  ЗУ «Про амністію у 2014 році».  
Касаційні доводи захисника ОСОБА_14 про те, що ухвала апеляційного суду   постановлена незаконним складом суду, оскільки  цією ж колегією суддів, 21 квітня 2015 року,  скасовано вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2014 року у даному кримінальному провадженні, є безпідставними. 
Недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні, чітко визначена законодавцем та закріплена у ст. 76 КПК України.
Зокрема, частиною 3 статті 76 цього Закону передбачено, що суддя який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
 
Таким чином, скасування колегією суддів апеляційного суду рішення суду першої інстанції, через призму ст. 76 КПК, не є підставою, яка б позбавляла права повторно переглядати  кримінальне провадження в порядку апеляційної процедури.    
 
Що стосується касаційних доводів засудженого ОСОБА_6 , то переважно, вони стосуються неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також надання власної оцінки доказам, відмінної від тієї,  яка надана судами, що з огляду на вимоги як ст.438, так і ст. 433 КПК України, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Крім того, вони не були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Однак, твердження засудженого про недопустимість  доказів, які покладені  в основу вироку, через не відкриття ухвали суду про надання дозволу  на проведення НСРД   є слушними, виходячи з наступного.
Положеннями ст. 94 КПК України чітко регламентовано, що суд  за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий  у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак  у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
При цьому, згідно із ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини.
Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення  і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає,    що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини»). Згідно із принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її    у гірше становище порівняно з опонентом (справа «Фуше проти Франції»).
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття  сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою  їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Така позиція повністю узгоджується із висновками, викладеними в рішеннях  ВСУ  з якими погодилась Велика Палата Верховного Суду (постанова  від 16 січня 2019 року),      де використано телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК, та визначено мету приписів вказаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні:
1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді;
2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення;
3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, 
4) права обвинуваченого на захист, а саме – надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД;
5) справедливості судового розгляду в цілому.   
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвали, які стали процесуальною підставою проведення НСРД,   не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту  відповідно до вимог статті 290 КПК. Крім того, вони не були відкриті навіть на вимогу сторони захисту під час судового розгляду. Тобто в даному випадку  мало місце порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме  положень ст. 290 КПК, однак це залишилося поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій.   
 
Суд вважає, що зазначені порушення є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_6 ОСОБА_12 , тому оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. 
 
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6   задовольнити частково, а касаційні  скаргу засудженого ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_8 і  ОСОБА_11 залишити без задоволення. 
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_8 і  ОСОБА_11 залишити без задоволення, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6   задовольнити частково.  
 
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 квітня 2016 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                      ОСОБА_3