Постанова 
Іменем України
15 травня 2019 року
м. Київ
справа № 347/1988/17
провадження № 61-48116 св 18
головуючого - Висоцької В. С.,
суддів: Лесько А. О., Пророка В. В., Сімоненко В. М. (суддя-доповідач) та 
Фаловської І. М.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - ОСОБА_2 
розглянув у порядку спрощеного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Косівського районного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2018 року та постанову апеляційного суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2018 року (у складі суддів: Горейко М. Д., Девляшевського В. А. та Малєєва А. Ю. - суддя-доповідач) у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини,
ВСТАНОВИВ :
1.           Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 звернулася до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання їх спільної дитини разом із нею.
На обґрунтування вимог посилалась на те, що 04 вересня 2001 року вони зареєстрували шлюб у Рожнівській сільській раді, Косівського району, Івано-Франківської області, за актовим записом № 23. Причиною розірвання шлюбу є те, що відповідач не поважає її як дружину, нехтує сімейними цінностями, не розуміє її та в них різні погляди на життя. На даний час вони разом не проживають, подружніх відносин не підтримують та не ведуть спільного господарства. А тому, вважає, що сім`я розпалась, шлюб носить формальний характер, надії на примирення немає, наполягає на розірванні шлюбу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Косівського районного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено. Шлюб, зареєстрований 04 вересня 
2001 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у Рожнівській сільській раді Косівського району Івано-Франківської області за актовим записом № 23 - розірвано. Неповнолітню дитину ОСОБА_4 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 залишено на проживання разом із матір`ю ОСОБА_1 (дошлюбне прізвище ОСОБА_1 ). При реєстрації розірвання шлюбу відновлено позивачці дошлюбне прізвище " ОСОБА_1 ".
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи формальне існування шлюбу між сторонами та неможливість продовження подружнього життя, позов слід задовольнити.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою апеляційного суду Івано-Франківської області від 27 вересня 
2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а рішення Косівського районного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2018 року залишено без змін.
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції апеляційний суд виходив з того, що Косівський районний суд враховуючи приписи законодавства, зокрема статті 24, 105, 112 та 113 СК України, дійшов висновку, щодо обґрунтованості позову, оскільки розірвання шлюбу відповідає дійсній волі дружини, подальше спільне життя подружжя та збереження шлюбу суперечило б інтересам сторін, а тому шлюб між сторонами необхідно розірвати, неповнолітню дитину залишити на проживання разом із матір`ю, якій при реєстрації розірвання шлюбу відновити дошлюбне прізвище " ОСОБА_1 ".
Находження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
12 грудня 2018 року ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Косівського районного суду Івано-Франківської області від 25 травня 
2018 року та постанову апеляційного суду Івано-Франківської області 
від 27 вересня 2018 року з пропуском строку на касаційне оскарження.
Ухвалою Верховного Суду від 17 грудня 2018 року поновлено ОСОБА_2 строк на касаційне оскарження судових рішень, відкрито касаційне провадження та витребувано з Косівського районного суду Івано-Франківської області цивільну справу № 347/1988/18.
Ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2019 року цивільну справу № 347/1988/18 призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у складі колегії з п`яти суддів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі ОСОБА_2 просив скасувати рішення Косівського районного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2018 року та постанову апеляційного суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2018 року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що суди не з`ясувавши фактичних обставин, що мали значення для правильного вирішення справи, ухвалили судові рішення, всупереч вимогам чинного законодавства України.
Крім того, на думку скаржника суди порушили норми процесуального права, оскільки судової повістки про розгляд справи він не отримував, тому розгляд справи відбувся без його належного письмового повідомлення про час і місце розгляду справи, що є порушенням його конституційних прав на участь та права на справедливий судовий розгляд.
Відзив на касаційну скаргу
Відзиви на касаційну скаргу ОСОБА_2 до Верховного Суду не надходили.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судами встановлено, що 04 вересня 2001 року було зареєстровано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 
ІНФОРМАЦІЯ_1 року в шлюбі у сторін народилась одна дитина - ОСОБА_4 .
Ухвалою суду Косівського районного суду Івано-Франківської області                           від 23 листопада 2017 року сторонам було надано термін на примирення з метою збереження сім`ї.
Фактичні обставини справи щодо визначення місця проживання дитини судом не встановлено.
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
У частині третій статті 400 ЦПК України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
За змістом статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Зазначеним вимогам судові рішення не відповідають, оскільки ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої та апеляційної інстанцій скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Аналіз положень Сімейного кодексу України дає підстави стверджувати, що в переважній своїй більшості його норми мають явно виражене ґендерне наповнення, тобто він є ґендерно-чутливим за змістом.
При цьому, в основному, такі норми є ґендерно-збалансованими, тобто такими, що не містять підстав для дискримінації жінок і чоловіків, у всіх сферах правовідносин, що охоплюються Сімейним кодексом України та відповідають елементам ґендерної рівності.
Вказана тенденція прослідковується, починаючи із статті 1 Сімейного кодексу, якою передбачено побудову сімейних відносин на паритетних засадах, на почуттях взаємної любові та поваги, а також взаємодопомоги і підтримки.
Рівність прав і обов`язків жінки та чоловіка у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї закріплена статтею 7 цього Кодексу, а також статтею 24 СК України, відповідно до статті 24 СК України шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки та чоловіка.
Шлюб - це сімейний союз, при цьому слово «сімейний» засвідчує, що шлюб створює сім`ю, а слово «союз» підкреслює договірну природу шлюбу, яка зумовлює його добровільний характер.
При цьому, добровільність як засада шлюбу спостерігається, починаючи із закріплення права осіб на укладення шлюбу, перебування у ньому і закінчуючи правом на його вільне розірвання та припинення шлюбних відносин за бажанням будь-кого із подружжя.
Частина перша статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод передбачає право особи на повагу до свого приватного та сімейного життя, що у контексті даної справи означає надання можливості подружжю на вільний вибір способу побудови своїх відносин у зареєстрованому шлюбі або іншим шляхом. І хто не може бути примушений до шлюбу або до особистих стосунків поза його волею. При цьому бувше подружжя не позбавляється можливості налагодити свої стосунки й після розлучення шляхом укладення нового шлюбу або іншим шляхом.
Частина 3 статті 105 СК України визначає, що шлюб припиняється внаслідок його розірвання за позовом одного з подружжя на підставі рішення суду.
За частиною 2 статті 112 СК України суд ухвалює рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечило б інтересам одного з них.
Згідно із Постановою Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21 грудня 
2007 року «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя», суди повинні уникати формалізму при вирішенні позовів про розірвання шлюбу, повно та всебічно з`ясовувати фактичні взаємини подружжя, дійсні причини позову про розірвання шлюбу, враховувати наявність малолітньої дитини, та інші обставини життя подружжя, забезпечувати участь у судовому засіданні, як правило, обох сторін, вживати заходів до примирення подружжя.
Ухвалою Косівського районного суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2017 року сторонам надавався термін на примирення з метою збереження сім`ї, однак це не призвело до позитивного результату, так як, відповідач не представив до суду доказів щодо вжитих ним заходів для збереження сім`ї, а позивачка не бажає надалі підтримувати сімейні відносини із відповідачем, на примирення не згодна та наполягає на розірванні шлюбу.
Ухвалюючи судові рішення за встановлених судами фактичних обставин справи в частині розірвання шлюбу суди виходили саме з цих положень норм законодавства.
Однак, у порушення положень пункту першого частини другої статті 223, частини четвертої статті 274 ЦПК України апеляційний суд не повідомив відповідача про дату та час розгляду справи у апеляційному суді 27 вересня 2018 року, та розглянув справу за відсутності відповідача належним чином не повідомленого про час, місце та дату судового розгляду .
Відповідно до положень пункту п`ятого частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо, зокрема справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
У касаційній скарзі ОСОБА_2 посилається на порушення його права на справедливий суд у зв`язку з його неповідомленням про судове засідання судом апеляційної інстанції, що підтверджується матеріалами справи, а тому судове рішення апеляційного суду підлягає скасуванню з цих підстав.
У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява N 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Як встановлено судами, 31 січня 2018 року зазначену справу розглянуто заочно судом першої інстанції у зв`язку з багаточисельними випадками неявки відповідача у судове засідання (за наявності повідомлень про судові засідання) але за заявою ОСОБА_2 це судове рішення було переглянуто судом та у судовому засіданні 25 травня 2018 року Косівським районним судом Івано-Франківської області ухвалено нове рішення у цій справі, яке переглядається в апеляційному порядку та є предметом перегляду зараз.
З матеріалів справи вбачається, що справа розглядається з жовтня 2017 року. Її розгляд неодноразово відкладалася у зв`язку з неявкою відповідача у судові засідання та у зв`язку з поданням різного роду клопотань про відкладення розгляду справи.
Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР передбачено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
В рішенні від 26 квітня 2007 року у справі «Пономарьов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що сторони мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Добросовісність учасників судового процесу зокрема, полягає у тому щоб при обізнаності з судовими процедурами, правами та обов`язками, правилами поведінки виконувати усі правила та приймати заходи до обізнаності про хід судового процесу при дотриманні судовими органами обов`язку проінформувати про такі процедури та процедурні рішення. 
Інша поведінка за певних обставин може свідчити про зловживання особою своїми правами.
Разом з тим, судами було встановлено, що відповідач за час перебування справи в провадженні у судах двох інстанцій з жовтня 2017 року під різними приводами затягував розгляд справи по суті, подаючи різного роду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із його перебуванням на лікуванні, подавши заяву про скасування заочного рішення та у судове засідання будучи повідомленим про час і місце судового засідання знов не з`явився у зв`язку з чим справу також було відкладено на іншу дату. 
Така поведінка відповідача протягом тривалого розгляду справи судом першої інстанції з жовтня 2017 року по травень 2018 року може свідчити про зловживання процесуальними правами, а тому підстав вважати що судом першої інстанції не вичерпано усіх можливостей щодо повідомлення відповідача про місце та час судового розгляду справи немає.
Однак рішення суду першої інстанції також підлягає скасуванню з наступних підстав.
Згідно зі статтею 160 Сімейного кодексу України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
За змістом статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Нормами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитись з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Так частина 4 статті 19 СК України передбачає, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування.
Участь органів опіки та піклування обумовлена в першу чергу інтересами дитини, та необхідністю проведення актів обстеження умов проживання як батька, так і матері, та дачі свого висновку щодо рекомендацій та доцільності визначення місця проживання дитини з одним з батьків. Висновок органів опіки долучається до матеріалів справи та не має для суду наперед встановленого значення. 
Частина статті 19 СК України визначає, що орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд, при винесенні рішення, в більшості випадків керується висновком органу опіки та піклування, проте може відступити від нього, адже суд оцінює усю сукупність доказів, та звертає увагу про прихильність дитини.
Відповідно до пункту 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 2007 року № 11 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» у випадку коли при розірванні шлюбу в судовому порядку встановлено, що подружжя не досягло згоди про те, ким із них будуть проживати неповнолітні діти, про порядок та розмір виплати коштів на утримання дітей,  дружини (чоловіка), а також про поділ спільного майна подружжя, або буде встановлено, що такої згоди досягнуто, але вона порушує інтереси дітей чи одного з подружжя, суд вирішує зазначені питання по суті одночасно з вимогою про розірвання шлюбу з дотриманням закону, який регулює ці правовідносини.
Згідно з роз`ясненнями, наданими у пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 2007 року № 11 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя», що при вирішенні спору про місце проживання дитини судам належить звертати особливу увагу на її вік та з`ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати.
Проте, суди як першої та і апеляційної інстанції при визначенні місця проживання дитини на вимоги зазначених норм законодавства уваги не звернули та не залучили до участі у цій справі, як третю особу - орган опіки та піклування.
Крім того, суди попередніх інстанцій в порушенням вимог статті 160 СК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 2007 року 
№ 11 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» не з`ясували думку дитини, щодо визначення її місця проживання.
Згідно з пунктами 1, 2 і 3 частини третьої статті 411 ЦПК Українипідставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Так, у частині шостій статті 56 ЦПК Українивизначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть бути залучені судом до участі у справі або брати участь у справі за своєю ініціативою для подання висновків на виконання своїх повноважень. Участь зазначених органів у судовому процесі для подання висновків у справі є обов`язковою у випадках, встановлених законом, або якщо суд визнає це за необхідне.
Відповідно до статті 6 Закону України «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей»справи, що стосуються розв`язання спорів між батьками щодо місця проживання дітей, розглядаються судами за участю представника служби у справах дітей.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 197 ЦПК Українисуд вирішує питання про вступ у справу інших осіб у підготовчому засіданні.
З огляду на зазначені вимоги законодавства, оскільки спір стосується прав неповнолітньої особи, у цій справі участь служби у справах дітей є обов`язковою, однак суд першої інстанції у порушення процесуальних норм розглянув справу без залучення представника служби у справах дітей та отримання висновку вказаної служби.
При цьому суд касаційної інстанції в силу положень статті 400 ЦПК Українипозбавлений процесуальної можливості вирішувати питання залучення учасника справи, тому усунути вказані недоліки розгляду справи на стадії касаційного перегляду неможливо.
Оскільки суди не встановили фактичних обставин, від яких залежить правильне вирішення справи, то ухвалені у справі судові рішення відповідно до частини третьої статті 411 ЦПК Українипідлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Щодо судових витрат 
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК Українив редакції, чинній з 15 грудня 
2017 року, передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки судові рішення підлягають скасуванню, а справа передається на новий розгляд до суду першої інстанції, розподілу судових витрат Верховний Суд не здійснює.
Таким чином, рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 411 ЦПК України.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ :
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Косівського районного суду Івано-Франківської області від 25 травня 
2018 року та постанову апеляційного суду Івано-Франківської області 
від 27 вересня 2018 року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                         В. С. Висоцька 
 
Судді:                                                                                   А. О. Лесько
 
В. В. Пророк
 
В. М. Сімоненко
 
І. М. Фаловська