Постанова 
Іменем України 
 
04 квітня 2019 року
м. Київ
 
Справа № 328/915/14-к
Провадження № 51-9111 км 18
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21  квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11  липня 2018  року, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013080350001512щодо
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 19 січня 2012 року за ст. 291 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307  КК України,
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдано у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання про процесуальні витрати у провадженні.
 
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11  липня 2018  року вирок суду щодо  ОСОБА_6 залишено без зміни.
 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6  обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
09 січня 2014 року приблизно о 16:20 год.  ОСОБА_6 , перебуваючи на території ЗОШ №1, розташованої на вул. Пролетарській у м. Токмак Запорізької області за 70 грн збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,23 г.
20 січня 2014 року приблизно о 16:15 год.  ОСОБА_6 , перебуваючи біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , за 95 грн повторно збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,18 г.
 
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що органами досудового розслідування не доведено наявності в діяннях                  ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, так як з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_6 вчиняв незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
При цьому суд констатував наступне.
Свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не бачили фактів оперативних закупок, а частина їх показань стосується фактів, повідомлених їм свідком ОСОБА_7 , тому в силу ч.7 ст.97 КПК України, ці покази неможливо визнати допустимими. 
Показання ОСОБА_7 , який здійснював оперативні закупки наркотичних засобів у  ОСОБА_6 , не послідовні та містять протиріччя, що викликає сумніви в їх достовірності.
Явку до суду свідка ОСОБА_11 , який подав заяву про вчинення злочину, стороною обвинувачення забезпечено не було, що позбавило суд  можливості допиту свідка.
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2014 року є недопустимим доказом, оскільки всупереч ч. 4 ст. 271 КПК України                    ОСОБА_6 не був присутнім при складанні цього протоколу.
Протокол огляду покупця від 20 січня 2014 року, акт добровільної видачі від 20 січня 2014 року не підтверджують що ОСОБА_7 придбав наркотичну речовину у ОСОБА_6 . 
У висновку судово-хімічної експертизи  № 011 від 11 січня 2014 року вказано, що при опису об`єкту дослідження зазначено, що його паперова бірка містить підписи двох понятих, о/у СБНОН ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Разом з тим, відповідно до наданих суду доказів, під час проведення слідчих дій з вилученням наркотичних засобів особа на прізвище ОСОБА_13 не брала участь та не була присутня, а тому дані вказаного експертного висновку не можуть бути допустимим доказом.
Протокол обшуку ОСОБА_6 від 20 січня 2014 року є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено з порушенням права на захист.
При цьому відеозапис, який є додатком до протоколу про результати аудіо-відеоконтролю за особою від 27 січня 2014 року процесуально не оформлено, він визнається судом недопустимим доказом, як похідний від протоколу обшуку від 20 січня 2014 року, який проведено з порушенням права ОСОБА_6 на захист.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, порушує питання про скасування постановлених судових рішень і призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновок суду про виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України не відповідає фактичним обставинам, суд  неправильно і неповно встановив обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_6 , і не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази відкинув інші. При цьому суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України та за наявності відповідного клопотання не дослідив докази у проваджені, а також всупереч положенням ст. 419 КПК України не перевірив належним чином всі доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та не надав відповіді на них.

Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 просила частково задовольнити касаційну скаргу, скасувавши ухвалу суду апеляційної інстанції та призначивши новий розгляд в цьому суді.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
 
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК України суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
 
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
 
Твердження прокурора про незаконну відмову апеляційного суду в повторному дослідженні доказів ґрунтуються на вимогах закону.
 
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
З матеріалів провадження вбачається, що, не погоджуючись з вироком суду  щодо ОСОБА_6 прокурор подав апеляційну скаргу з вимогою скасування оскаржуваного судового рішення і ухвалення нового вироку. Одночасно стороною обвинувачення було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.
 
Разом з тим, це клопотання прокурора безпідставно не було задоволено апеляційним судом, що позбавило цей суд можливості належно встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
 
При цьому суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 23 КПК України без безпосереднього повторного дослідження доказів, погодився з їх оцінкою, наданою судом І інстанції та не усунув всі невідповідності і протиріччя на які вказував прокурор.
 
Отже, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, апеляційний суд відповідно дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та можливість залишення виправдувального вироку без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення. 
 
З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційних скарг, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно  з вимогами закону. 
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
 
касаційну скаргу, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, задовольнити частково.
 
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11  липня 2018  року щодо  ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                          ОСОБА_3