ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
24 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 265/7387/15-к
провадження № 51- 4908км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суд у складі:
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,    
за участю:                                                        
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 ,
прокурорів                                                       ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника                                                        ОСОБА_7 ,
            
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №22015050000000155, за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сопиного Новоазовського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 . 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 серпня 2016 року ОСОБА_8  визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 258-3 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 18 грудня 2017 року вирок щодо ОСОБА_8 залишив без зміни.
 
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, будучи старшим солдатом, старшим водієм патрульного відділення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, з січня по 18 березня 2015 року в телефонних розмовах з учасником терористичної організації «Донецька народна республіка» («ДНР») ОСОБА_9 (позивний « ОСОБА_10 ») передавав останньому інформацію щодо артилерійських позицій, розташування, передислокації військової техніки та військовослужбовців Збройних Сил України, інших військових формувань, що беруть безпосередню участь в антитерористичній операції у Донецькій області, чим сприяв діяльності терористичної організації. 
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що 
1) судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме:
- порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки суддя колегії суддів районного суду     ОСОБА_11 , перебуваючи в нарадчій кімнаті для постановлення вироку, 10 серпня 2016 року здійснювала розгляд інших справ та проваджень, постановивши 18 судових рішень(з них 4 – з кримінального судочинства, 2 – з адміністративного та 12 – зцивільного);
- у матеріалах відсутні носії інформації, на яких зафіксовано судові провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, а саме судове засідання суду першої інстанції від 21  квітня 2016 року, де за клопотанням прокурора досліджувалися документи, які мають важливе процесуальне значення для прийняття законного рішення, не зафіксовано на технічному носії інформації; крім того, надані записи судових засідань суду апеляційної інстанції не відтворюються;
- порушено правила підсудності, оскільки у зв`язку з тим, що відповідно до пред`явленого обвинувачення злочин вчинено на території декількох районів містаМаріуполя, справа щодо   ОСОБА_8 підлягала слуханню у Першотравневому районному суді Донецької області за місцерозташуванням відділу військової прокуратури, який безпосередньо проводив досудове розслідування, а не в Орджонікідзевському районному суді м. Маріуполя;
- порушено право на розгляд справи безстороннім судом, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження  ОСОБА_8  безпосередньопроходив службу з конвоювання в Апеляційному суді Донецької області в м. Маріуполі, який здійснював у подальшому стосовно нього апеляційний розгляд, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75, ст. 80 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) виключає участь колегії зазначеного суду у кримінальному провадженні та зобов`язує заявлення суддями самовідводу;
- порушено п. 1 ч. 1 ст. 419 КПК, за яким у вступній частині ухвали в обов`язковому порядку повинно бути зазначено прізвище секретаря судового засідання, що брав участь у процесі, проте, крім ОСОБА_12 , в ухвалі відсутні відомості про участь у провадженні ще трьох секретарів — ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 ;
- порушено принцип змагальності та рівності сторін, оскільки судом залишено без задоволення клопотання прокурора про надання доручення уповноваженій особі Генеральної прокуратури провести перевірку щодо законності проведених у провадженні НСРД у зв`язку з тим, що Маріупольська військова прокуратура не має повноважень на розтаємнення відповідних ухвал;
- порушено визначений в ст. 23 КПК принцип безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження, а саме не досліджено оптичного диску до протоколу за результатами проведення негласних розшукових заходів від 23 березня 2015 року та дисків з показаннями свідків;
- безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, огляду документів (прослуховування звукозапису) та предметів, які вилучено в законному порядку під час обшуку, та інші докази;
 
2) судом допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність:
            - обставини, встановлені під час розслідування кримінального провадження, досліджено судами першої та апеляційної інстанцій не повністю та з порушеннями;
- надано необґрунтовану оцінку доказам, не вмотивовано висновків про прийняття доказів у частині захисту і відхилення цих же доказів на обвинувачення  ОСОБА_8 ;
         - не надано оцінки тому, що військові об`єкти після передачі ОСОБА_8 піддавались обстрілам з боку незаконних збройних формувань, тобто що його дії призвели до тяжких наслідків, загрози життю та здоров`ю військовослужбовцям ЗСУ та НГУ;
- зроблено безпідставний висновок щодо відсутності в діях   ОСОБА_8 суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, оскільки той нібито не усвідомлював, що передавав інформацію представникам терористичної організації «ДНР»;
 
3) суд апеляційної інстанції всупереч вимогам закону вищезазначені доводи, що були викладені і в апеляційній скарзі, ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
 
Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
 
У судовому засіданні:
- прокурори підтримали касаційну скаргу; 
- захисник заперечувала щодо задоволення касаційної скарги прокурора, вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.
 
Мотиви Суду
 
З матеріалів кримінального провадження убачається, що доводи у касаційній скарзі прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке  перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є слушними.
Так, згідно з вимогами статей 366, 367, 371 КПК після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу, після чого ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Під час перебування у нарадчій кімнаті до оголошення вироку суд не має права здійснювати розгляд інших справ та проваджень, оскільки судом в обов`язковому порядку повинно бути забезпечено таємницю нарадчої кімнати, що є однією з найважливіших гарантій незалежності та неупередженості суду, забезпечення необхідних умов для повного і правильного вирішення всіх питань, обов`язкових для постановлення законного та обґрунтованого рішення. 
Невиконання імперативних норм статті 367 КПК стосовно таємниці наради суддів порушує також таку засаду кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду, зокрема, неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства. 
Згідно з даними журналу судових засідань колегія Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя у складі суддів ОСОБА_16 ,     ОСОБА_17 , ОСОБА_18 8 серпня 2016 року о 17:12 після судових дебатів у кримінальному провадженні № 22015050000000155 щодо ОСОБА_8 видалилася до нарадчої кімнати для постановлення вироку. Оголошення вироку відбулось 10 серпня 2016 року в період з 15:12 до 16:27. 
Прокурор у скарзі посилається на те, що всупереч вимогам ст. 367 КПК під час перебування у нарадчій кімнаті суддя ОСОБА_11 10 серпня 2016 року здійснювала розгляд інших справ та проваджень, постановивши 18 судових рішень (з них 4 – з кримінального судочинства, 2 – з адміністративного та 12 – з цивільного), що підтверджується витягами з Єдиного державного реєстру судових рішень. 
З наявних у Суду даних убачається, що більшість цих судових рішень згідно з журналами судових засідань постановлено суддею після проголошення вироку     ОСОБА_8 за відсутністю осіб і без фіксування процесу технічними засобами. Встановити точний час постановлення рішень про відкриття провадження неможливо.
Разом із тим, відповідно до журналу судового засідання у кримінальному провадженні № 265/3151/15-к суддя ОСОБА_11 10 серпня 2016 року розглянула клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 за участю прокурора, обвинувачених та їх захисників. Судове засідання розпочато о 14:33 та закінчено о 16:41, що свідчить про те, що суддя брала участь у розгляді іншого провадження під час перебування в нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні щодо     ОСОБА_8 .
Зазначене порушення, допущене судом першої інстанції, — порушення таємниці наради суддів – відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим касаційна скарга у цій частині підлягає задоволенню, а судові рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК — скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам, наведеним у касаційній скарзі в іншій частині, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
 
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
 
Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати. 
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                          ОСОБА_3