Постанова 
Іменем України 
 
14 березня 2019 року
м. Київ
 
судова справа № 341/345/16-к
 
провадження № 51-9228км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів:                                                  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                     ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                       ОСОБА_5 ,
захисника                                           ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015090140000393, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та  жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 08 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 11 липня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 08 травня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 11 липня 2018 року, засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 20 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 20 грудня 2015 року приблизно о 10:00 год. у стані алкогольного сп`яніння у житловому будинку в с. Старі Скоморохи Галицького району Івано-Франківської області в ході конфлікту з ОСОБА_8 наніс йому близько восьми ударів дерев`яною палицею по голові. Від отриманих тілесних ушкоджень  ОСОБА_8  помер у лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 о 19:20 год.
Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах:
-         прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду, через порушення положень ст. 419 КПК України, оскільки, за його твердженням, суд апеляційної інстанції належним чином не спростував доводів прокурора про несправедливість призначеного ОСОБА_7 покарання. Також прокурор стверджує, що призначене засудженому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд не врахував роз`яснення Великої Палати Верховного Суду викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року та  безпідставно не зарахував засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
-         захисник посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та закрити кримінальне провадження через відсутність у діянні його підзахисного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Вказує, що у ОСОБА_7 не було прямого умислу на позбавлення життя потерпілого. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник фактично посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про винуватість ОСОБА_7 , оскільки цей суд в основу вироку поклав недопустимі докази, отримані з порушенням норм процесуального закону. Також вказує, що суди першої та апеляційної інстанції безпідставно не зарахували  ОСОБА_7  строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня його затримання до дня набрання вироком законної сили. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції:
— захисник ОСОБА_6 , висловивши свої доводи, підтримав свою касаційну скаргу і просив її задовольнити, заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання.
— прокурор частково підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та  просила скасувати ухвалу апеляційного суду в частині невідповідності призначеного покарання засудженому, заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи захисника в касаційній скарзі про відсутність в діянні його підзахисного складу кримінального правопорушення, так як у нього не було умислу на позбавлення життя потерпілого колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі доводи спростовуються перевіреними у кримінальному провадженні доказами.
Так, у судовому засіданні ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не визнав.
Незважаючи на таку позицію засудженого місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання:
— потерпілої ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 напередодні подій, які сталися 20 грудня 2015 року, продав теля за 5 600 грн;
— свідка ОСОБА_10 про те, що 20 грудня 2015 року вона надавала допомогу за місцем проживання ОСОБА_8 в якого текла кров з тім`яної частини голови.
— свідка ОСОБА_11 про те, що брати жили разом та 20 грудня 2015 року в обід вона бачила як ОСОБА_7 виходив зі свого подвір`я;
— свідка ОСОБА_12 про те, що 20 грудня 2015 року до нього заходив ОСОБА_7 весь в крові, та в стані алкогольного сп`яніння, на його запитання, що сталося останній відповів – «вже всьо»;
-- свідок ОСОБА_13 про те, що 19 та 20 грудня 2015 року між братами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 був конфлікт через гроші.
Такі показання учасників суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться:
— у рапорті старшого інспектора-чергового від 20 грудня 2015 року, в якому зафіксовано, що від лікаря Більшівцівської ЦРЛ ОСОБА_14 надійшло повідомлення про те, що каретою швидкої допомоги із с. Старі Скоморохи до Галицької ЦРЛ доставлено ОСОБА_8 з діагнозом – закрита черепно-мозкова травма;
— у повідомленні комунального закладу «Галицька центральна районна лікарня» від 24 грудня 2015 року, в якому зафіксовано, що до Галицького ЦРЛ поступив ОСОБА_8 з діагнозом відкрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку, перелом кісток черепа, крововилив під оболонки, набряк головного мозку, дислокаційний синдром, множинні ссадини обличчя, гомілок, сідниць;
— у протоколі огляду місця події від 20 грудня 2015 року, згідно з яким було проведено огляд житлового будинку братів Тисаків в с. Старі Скоморохи та  виявлено і вилучено дерев`яну палицю, куртку чорного кольору, наволочку на яких містилась речовина, подібна на кров, також кров була виявлена і на підлозі коридору, спальній кімнаті та в іншій кімнаті;
— у протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 22 грудня 2015 року, в ході якого останній дав показання про обставини нанесення ним ОСОБА_8 ударів;
— у висновку судово-медичної експертизи від 21 грудня 2015 року № 88, згідно якого смерть ОСОБА_8 настала від відкритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, крововиливами в м`які покрови в ділянці волосистої частини голови, забійними ранами, синцями та садном в ділянці голови, яка ускладнилася набряком та набуханням головного мозку. При цьому,потерпілому було нанесено зокрема не менше 8 ударів тупими твердими предметами в ділянку голови та обличчя;
— у висновку судово-медичної експертизи від 22 січня 2016 року № 2, згідно якого кров знайдена на кофті та штанах  ОСОБА_7 може належати потерпілому ОСОБА_8 ;
—в інших наведених у вироку доказах.
Таким чином, суд оцінив у сукупності показання потерпілої, свідків, висновки експертиз, письмові та речові докази, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими та в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження та досліджених доказів убачається, що  дії ОСОБА_8 , враховуючи характер, спосіб та кількість заподіяних тілесних ушкоджень, які він спричинив ОСОБА_8 , а також їх локалізація, були спрямовані на вчинення умисного вбивства останнього.
Крім того, відповідно до положень кримінального закону, вирішуючи питання про наявність або відсутність у винного умислу на вбивство, необхідно виходити із сукупності всіх обставин справи і брати до уваги ті з них, які можуть свідчити про бажання чи свідоме припускання винним смерті потерпілого. При цьому перш за все необхідно враховувати спосіб, знаряддя та засоби вчинення кримінального правопорушення, кількість, характер та локалізацію заподіяння тілесних ушкоджень, причини припинення дій з боку винної особи, її взаємовідносини з потерпілим, поведінку обох, яка передувала вчиненню протиправних дій. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, що є визначальним.
Враховуючи викладене, доводи захисника про відсутність у діях ОСОБА_7 умислу на позбавлення життя потерпілогоОСОБА_8 колегія суддів вважає неспроможними.
Також, доводи касаційної скарги захисника про недопустимість доказу - протоколу огляду місяця події від 20 грудня 2015 року, оскільки зазначена слідча дія була проведена без ухвали слідчого судді, є безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 надав письмову згоду на огляд житла де він проживав, з метою фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення.
Після отримання зазначеного дозволу слідчим було проведено огляд місця події та складено відповідний протокол від 20 грудня 2015 року.
Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність такої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_7 висловлювати свою справжню думку.
Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Підстав сумніватися у законності проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії, а також вважати протокол обшуку недопустимим доказом, у колегії суддів немає. 
У зв`язку з тим, що огляд місця події від 20 грудня 2015 року здійсненний відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому докази отриманні під час здійснення зазначеної слідчої дії є належними та допустимими.
Також необґрунтованими є доводи, наведені у касаційних скаргах захисника, про те, що слідчий експеримент від 22 грудня 2015 року проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ця слідча дія була проведена в житлі ОСОБА_7 без його згоди. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження слідчий експеримент, що проводився за місцем проживання ОСОБА_7 , здійснювався за добровільною згодою останнього та за участю захисника в присутності понятих (засуджений особисто запропонував учасникам слідчого експерименту проїхати до будинку де вони разом з братом мешкали). Хід і результати проведення цієї процесуальної дії було зафіксовано на цифрову фотокамеру «SONY», про що вказано у протоколі, який після перегляду відеозапису та ознайомлення з його змістом підписали всі особи, які брали участь у слідчій дії. Зауважень від ОСОБА_7 та захисника про порушення вимог КПК України при проведенні слідчого експерименту не було (т. 2, а. с. 183-186). Письмовий протокол вказаної слідчої дії досліджувався в суді першої інстанції.
Крім того, доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості висновків судово-медичної експертизи від 21 грудня 2015 року № 88 та судово-психіатричного експерта від 20 січня 2016 року № 19/16, як доказів, є безпідставними. 
Недопустимими слід визнавати докази, які отримані у порядку, що не  передбачений КПК України або отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Наведені в касаційній скарзі доводи, які, на думку захисника, свідчать про недопустимість зазначених висновків не дають підстав вважати, що вони отримані у спосіб не передбачений КПК України або внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Твердження захисника про те, що висновок судово-медичної експертизи від 21 грудня 2015 року № 88 не доводить причин смерті потерпілого ОСОБА_8 , спростовуються даними, що містяться в ньому. 
Доводи захисника про те, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про виклик і допит експерта, а також про проведення повторної комісійної судово-медичної експертизи та повторної стаціонарної судово-психіатричної експертизи колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, розгляд даних клопотань було проведене відповідно до вимог процесуального закону і місцевий суд не знайшов підстав для їх задоволення з чим погоджується і колегія суддів.
Крім того, як видно з матеріалів провадження, захисник ОСОБА_6 подавав апеляційну скаргу на вирок районного суду щодо ОСОБА_7 , в якій наводив доводи, по суті аналогічні доводам його касаційної скарги щодо відсутності у його підзахисного складу кримінального правопорушення та недопустимості окремих доказів.
Апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду ухвалив рішення, зазначивши в ухвалі підстави, через які скаргу захисника було залишено без задоволення, належним чином мотивувавши своє рішення, й надав детальну відповідь на зазначені доводи. Ухвала апеляційного суду в цій частині відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Що стосується доводів прокурора про призначення ОСОБА_7 надто м`якої міри покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Згідно з вимогами ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що  пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого згідно зі ст. 414 КПК Українивизнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
При призначені засудженому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК Українивіднесено до особливо тяжкого злочину, дані, що характеризують особу засудженого, який негативно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Як обставину, що обтяжує покарання, суд урахував вчинення ОСОБА_7 злочину у стані алкогольного сп`яніння. Обставин, які пом`якшують покарання, судом встановлено не було.
Крім того, судом було враховано, що конфлікт між братами був спровокованим неправомірною поведінкою потерпілого ОСОБА_8 , який з застосуванням фізичної сили відібрав у ОСОБА_7 грошові кошти, що підтверджується показами учасників кримінального провадження.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства і призначив йому покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 115 КК України на строк 9 років.
Призначене ОСОБА_7 покарання є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст. 65 КК України і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Доводи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок м`якості були наведені в апеляційній скарзі прокурора і також перевірялися судом апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними. Свій висновок апеляційний суд в цій частині переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає.
Разом із тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора та захисника в частині порушення судами положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до  Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII). У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК не допускається.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення, ОСОБА_7 вчинив 20 грудня 2015 року. 
Відносно ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою з моменту його затримання, а саме з 20 грудня 2015 року.
За вироком суду першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК УкраїниОСОБА_7 у  строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 20 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та захисника не усунув зазначеного порушення, а також не вирішив питання про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 11 липня 2018 року (набрання вироком законної сили) відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIIІ.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 08 травня 2018  року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 11 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 11 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                ОСОБА_3