Постанова
Іменем України
15 травня 2019 року
м. Київ
справа № 219/3139/18
провадження № 51-10281км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції)                  ОСОБА_6 ,
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого
ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області
від 31 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області
від 28 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018051100000079, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Володарське Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , судимого за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2016 року за ч. 4 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 7 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено: за ч. 4 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі статей 71, 72 КК
за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2016 року – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
За вироком суду сапера 3-го інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу інженерної роти охорони ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він
під час проходження військової служби за призовом, усупереч вимогам
статей 9, 11, 16, 37, 40, 59, 127, 128, 216 -222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,
статей 1, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», пунктів 4, 7, 12, 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби 29 травня 2016 року самовільно без поважних причин залишив територію військової частини НОМЕР_1 (місце дислокації – АДРЕСА_2 ) та ухилявся від проходження військової служби
до 07 березня 2018 року, знаходячись у м. Маріуполі Донецької області.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень, просить застосувати положення ст. 69 КК та пом`якшити призначене йому за ч. 4 ст. 407 КК покарання до 2 років позбавлення волі. Також ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року просить зарахувати йому попереднє ув`язнення у строк покарання із 07 березня 2018 року
по 22 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У запереченні на касаційну скаргу прокурор вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор підтримав касаційну скаргу в частині застосування до ОСОБА_7 положень
ч. 5 ст. 72 КК, вважав, що судові рішення підлягають зміні  в цій частині.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення
у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі засуджений не оспорює.
Зі змісту скарги убачається, що ОСОБА_7 фактично порушує питання
про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості
й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:
кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)
та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,
які є багатозначними або не мають нормативного закріплення,
зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання,
що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу обвинуваченого, котрий є військовослужбовцем, за місцем служби характеризується негативно,
має непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину, покарання за який
не відбув. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує призначене ОСОБА_7 покарання, суд визнав рецидив злочинів.
Урахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі згідно санкції ч. 4 ст. 407 КК, та відповідно
до статей 71, 72 КК призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.
При цьому суд не встановив таких пом`якшуючих покарання обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, з урахуванням його особи, а тому дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК при призначенні обвинуваченому покарання.
З вищезазначеними висновками погодився апеляційний суд, навівши в ухвалі докладні мотиви свого рішення, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації, є достатнім і необхідним для виправлення винуватого
та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання немає.
Разом із тим, слушними є твердження засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст 72 КК) з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»
від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,
ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день
або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого
від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують
або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення
у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон
про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,
не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься
в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі
№ 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених
у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння»
у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII
(пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає
ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),
то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає
ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII
має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону
№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК
не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно),
то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Оскільки ОСОБА_7 29 травня 2016 року самовільно залишив військову частину, тобто вчинив злочин до 21 червня 2017 року, йому слід було зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Однак суд першої інстанції не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі вказаної вище норми закону, хоча мав би зарахувати указаний строк з моменту затримання обвинуваченого 07 березня 2018 року
(т. 1, а.п. 88-85) до дня набрання вироком законної сили, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не усунув зазначеного порушення.
За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого – частковому задоволенню. При цьому, зарахуванню у строк покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК підлягає період із 07 березня
2018 року по 28 серпня 2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду),
а не по 22 вересня 2018 року, як просить засуджений, оскільки відповідно
до ч. 2 ст. 532 КПК судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 31 травня 2018 року
та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати  ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 07 березня 2018 року по 28 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3