Постанова                                               
іменем України
9 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 400/1/18
провадження № 51-9795 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника
(в режимі відеоконференції)      ОСОБА_5 ,
прокурора                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120171202600000343 від 04 серпня 2017 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Знам`янки, Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185; частиною 2  статті  185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 13 березня 2018 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді обмеження волі за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185 КК на строк 1 рік обмеження волі; за частиною 2 статті 185 КК – на строк 1 рік 6 місяців.
Згідно з статтею 70 КК ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
Також за цим вироком засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржуються, а тому не переглядаються.
Апеляційний суд Кіровоградської області 09 серпня 2018 року ухвалив новий вирок, за яким скасував вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 13 березня 2018 року щодо ОСОБА_7  у частині призначеного покарання.    
ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185 КК на строк 1 рік; за частиною 2 статті 185 КК - на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Відповідно до статей 75, 104 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Вважає, що апеляційний суд неправильно застосував частину 3 статті 61 та статтю 104 КК, оскільки ОСОБА_7 під час судового провадження і на момент проголошення вироку був повнолітнім.  
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви Суду
Висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185; частиною 2 статті 185 КК та правильності кваліфікації його дій захисник не оспорює та не заперечує, а тому суд касаційної інстанції переглядає кримінальне провадження в межах заявлених касаційних вимог. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник у касаційній скарзі зазначає, що ОСОБА_7 досяг повноліття ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з чим під час досудового і судового провадження його підзахисний не мав статусу неповнолітнього.
Проте доводи захисника про неправильне застосування частини 3 статті 61 та статті 104 КК  колегія суддів визнає неприйнятними.
Відповідно до частини 3 статті 61 КК обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Апеляційний суд, враховуючи положення частини 3 статті 61 КК, змінив вирок суду першої інстанції, за яким ОСОБА_7 було призначено покарання у виді обмеження волі, та призначив покарання у виді позбавлення волі. А також, застосувавши крім статті 75 КК і статтю 104 КК, звільнив ОСОБА_7 .
Згідно зі статтею 104 КК, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.
У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» судам роз`яснено, що звільнення неповнолітніх від  покарання  з  випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (статті 75-78 КК), з урахуванням особливостей, визначених у статті 104 КК. 
Таке звільнення допускається лише в разі засудження 
неповнолітнього до позбавлення волі (частина 2 статті 104 КК).
У кримінальному провадженні неповнолітньою особою вважається той, хто був таким у момент вчинення злочину. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив злочини 03 серпня 2017 року. На момент вчинення злочинів йому було 17 років і лише під час провадження він досяг повноліття.  
Отже, кримінальне провадження та призначення покарання повинно відбуватися з урахуванням особливостей, встановлених щодо неповнолітніх осіб.
Той факт, що ОСОБА_7 досяг повноліття під час провадження, не виключає застосування до нього особливостей, що поширюються на неповнолітніх осіб, оскільки такий статус набувається особою виключно на момент вчинення злочину. 
Саме на ці особливості зважив суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням частини 3 статті 61 та статті 104 КК.
Враховуючи викладене, колегія суддів не має підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Колегія суддів вважає судові рішення законними та обґрунтованими.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 серпня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_5 - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                              ОСОБА_3