ПОСТАНОВА
Іменем України

18 квітня 2019 року 
Київ
справа №812/2/16
адміністративне провадження №К/9901/8759/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів: Бевзенка  В.М.,  Данилевич Н.А., 
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 23.05.2016 у складі судді Шембелян В.С. та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 04.08.2016 у складі колегії суддів: Ханової Р.Ф. (головуючий), Василенко Л.А., Васильєвої І.А. у справі №812/2/16 за позовом  ОСОБА_4 до Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації, Департаменту комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, скасування запису в трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу 
УСТАНОВИВ:
1.          ОСОБА_4 (надалі - ОСОБА_4, позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації (надалі - Управління, відповідач 1), Департаменту комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації (надалі - Департамент, відповідач 2) про:
1.1.          визнання незаконним та скасування наказу директора юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації (надалі - юридичний департамент ОДА) від 07.12.2015 №30-к "Про звільнення ОСОБА_4."; 
1.2.          скасування запису в трудовій книжці серії НОМЕР_1 з виданим вкладишем  серії НОМЕР_2 від 07.12.2015 за №22 про звільнення з займаної посади;
1.3.          поновлення позивача на посаді головного спеціаліста відділу з питань    земельних відносин управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами юридичного департаменту ОДА;
1.4.          стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в сумі 15369,90 грн. 
2.          Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 23.05.2016, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 04.08.2016, позовні вимоги задоволено
2.1.          Визнано протиправним та скасовано наказ юридичного департаменту ОДА від 07.12.2015 №30-к "Про звільнення ОСОБА_4.";
2.2.          Поновлено ОСОБА_4 на державній службі на посаді головного спеціаліста відділу з питань земельних відносин управління з питань земельних відносин юридичного департаменту ОДА з 08.12.2015; 
2.3.          Зобов'язано Управління здійснити необхідні дії, прийняти рішення щодо поновлення ОСОБА_4 на державній службі на посаді головного спеціаліста  відділу з питань земельних відносин управління з питань земельних відносин юридичного департаменту ОДА з 08.12.2015;
2.4.          Стягнуто з Управління на користь ОСОБА_4 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.12.2015 до 11.05.2016 в розмірі 15369,90 грн. 
3.          Приймаючи оскаржувані судові рішення суди першої та апеляційної інстанцій виходили з безпідставності припинення державної служби позивача внаслідок недотримання нею вимог проходження державної служби, передбачених статтею 16-1 Закону України "Про державну службу", що був чинним на час спірних правовідносин.
4.          Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Відповідач 1 подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить судові рішення скасувати і ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
4.1.          Аргументи скаржника на обґрунтування доводів касаційної скарги полягають у тому, що судами попередніх інстанцій було встановлено факт скоєння позивачем дисциплінарного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яке полягало у невиконанні вимог щодо повідомлення керівнику про наявність потенційного конфлікту інтересів. Зазначає, що рішення про звільнення позивача приймалося на підставі об'єктивної оцінки сукупних відомостей, які стали відомі як за результатами службового розслідування, так і отримані від Управління Служби безпеки України в Луганській області (надалі - УСБУ). Вид дисциплінарного стягнення, обраний позивачу, відповідає характеру правопорушення, ступеню його суспільної небезпеки, її поведінці та ставленню до виконання вимог антикорупційного законодавства. Натомість, поновлення судом позивача на неіснуючій зараз посаді є необґрунтованим. Скаржник вказує, що присуджуючи до стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу, судами попередніх інстанцій не врахововано, що утримання податків із суми, стягнутої заробітної плати працівника під час примусового виконання рішення суду законодавством не передбачено.
5.          Позивач подала заперечення на касаційну скаргу, в яких просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
5.1.          На обґрунтування заперечень вказує, що оскаржувані судові рішення прийнято  на основі правильного застосування норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права. 
6.          Відповідно до частини 1 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
6.1.          Суди попередніх інстанцій під час розгляду справи встановили, що ОСОБА_4, починаючи з 31.03.2015 працювала в юридичному департаменті ОДА на посаді головного спеціаліста відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами. З 22.07.2015 ОСОБА_4 переведено за її заявою на рівнозначну посаду головного спеціаліста відділу з питань земельних відносин управління питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами юридичного департаменту ОДА.
6.2.          Наказом директора юридичного департаменту ОДА від 07.12.2015 №30-к "Про звільнення ОСОБА_4." позивача звільнено з займаної посади на підставі пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України "Про державну службу" за недотримання вимог, пов'язаних із проходженням державної служби, передбачених статтею 16-1 Закону (порушення правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, встановлених Законом України "Про запобігання корупції").
6.3.          Згідно даного наказу підставою для прийняття рішення про звільнення позивача стало повідомлення УСБУ від 26.11.2015 №63/20/23460 про результати розгляду акту службового розслідування стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 від 15.10.2015, яким встановлено потенційний конфлікт інтересів ОСОБА_4 
7.          Відповідно до статті 16-1 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 №3723-XII (чинного на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №3723-XII), державні службовці зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".
8.          Згідно з статтею 14 Закону №3723-ХІІ, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення. 
9.          Пунктом 2 частини 1 статті 30 Закону №3723-ХІІ передбачено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтями 16 і 16-1 цього Закону.
10.          Пунктом 2 частини 1 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон №1700-VII) встановлено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов'язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.
11.          За приписами пунктів 3.1-3.2 Загальних правил поведінки державного службовця, що затверджені наказом Головного управління державної служби України від 04.08.2010 №214 (зі змінами), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 11.11.2010 за №1089/18384 (далі - Загальні правила), державний службовець зобов'язаний у межах своїх повноважень вживати заходів щодо недопущення конфлікту інтересів, а саме суперечності між особистими інтересами та     службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень. Обставини, що можуть призвести до виникнення конфлікту інтересів, повинні бути усунуті до того, як державний службовець буде призначений на посаду. У разі коли обставини, що можуть призвести до виникнення конфлікту інтересів, склалися після призначення на посаду, державний службовець повинен невідкладно повідомити в письмовій формі про це свого безпосереднього керівника та терміново вжити заходів щодо усунення         таких обставин.
12.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_4, відповідно до підпункту "в" пункту 1 статті 3 Закону №1700-VII, як державний службовець, належала до переліку суб'єктів, на яких поширюється дія цього Закону. 
12.1.          У період з 27.04.2015 по 22.07.2015 ОСОБА_4 була прямо підпорядкована ОСОБА_5 (надалі - ОСОБА_5.) - начальнику відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами юридичного департаменту ОДА. Окрім того, ОСОБА_4 (з 09.04.2015 по 21.10.2015) та ОСОБА_5 (з 07.05.2015 по 07.12.2015) разом входили до складу робочої групи з визначення земельних ділянок       державної власності у комплексі з водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги. 
12.2.          Згідно висновків службового розслідування, покладених в основу повідомлення УСБУ від 26.11.2015 №63/20/23460, за наслідками його проведення було встановлено, що ОСОБА_4 перебувала в особистих позаслужбових відносинах з ОСОБА_5, які характеризувались спільним побутом та проживанням, що створювало потенційний конфлікт інтересів, а також підґрунтя для потенційного впливу  приватних інтересів цих осіб на об'єктивність та неупередженість вирішення питань та прийняття рішень при виконанні службових обов'язків. 
13.          Відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 1 Закону №1700-VII, близькими особами є особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону               (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта.
14.          Згідно з абзацом 9 частини 1 статті 1 Закону №1700-VII, потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
15.          Абзацом 12 частини 1 статті 1 Закону №1700-VII визначено, що приватний інтерес- будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
16.          Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що для встановлення наявності потенційного конфлікту інтересів необхідна наявність приватного інтересу осіб у сфері їх службової діяльності, поєднана з існуванням об'єктивної можливості впливу цих інтересів на об'єктивність чи неупередженість прийняття особами рішень або на вчинення чи невчинення ними дій під час виконання зазначених повноважень.
17.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, взаємні права та обов'язки між ОСОБА_5 і ОСОБА_4 не мали характеру сімейних, що виключає  можливість віднесення цих осіб до категорії близьких осіб у розумінні статті 1   Закону №1700-VII і, відповідно, застосування до них обмежень та обов'язків, передбачених статтями 27, 28 указаного Закону, статтею 16-1 Закону №3723-XII.
18.          Тому колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про безпідставність звільнення позивача, з посиланням на повідомлення УСБУ від 26.11.2015 №63/20/23460, на підставі пункту 2 частини 1 статті 30 Закону №3723-XII за недотримання вимог, пов'язаних із проходженням державної служби, передбачених статтею 16-1 Закону.
19.          Також, згідно з актом службового розслідування від 15.10.2015, комісія прийшла до висновків про порушення ОСОБА_4 законодавства про державну службу та правил поведінки державного службовця та скоєння корупційного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,  а саме, неповідомлення про наявність потенційного та реального конфлікту інтересів. 
20.          За результатами проведеного розслідування комісією внесено чотири пропозиції, на реалізацію першої з яких акт службового розслідування для вжиття заходів реагування відповідно до законодавства про запобігання корупції направлено спеціально уповноваженому суб'єкту у сфері протидії корупції - УСБУ, повноваження якого у межах спірних відносин розповсюджуються виключно на вирішення питання про притягнення осіб до адміністративної відповідальності відповідно до статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення. 
21.          Згідно з повідомленням від 26.11.2015 УСБУ дійшло висновку про відсутність підстав для складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 
22.          Другим пунктом рекомендовано директору юридичного департаменту ОДА організувати серед працівників навчання з питань роз'яснення антикорупційного законодавства та здійснити інші заходи щодо запобігання корупції. 
23.          На виконання третього пункту наказом юридичного департаменту ОДА від 16.10.2015 №39-а до ОСОБА_4 застосовано захід дисциплінарного стягнення у виді догани за порушення вимог статті 5 Закону №3723-XII, пунктів 2.4-2.5, 4.6 Загальних правил. 
24.          Четвертим пунктом пропозицій комісії директору юридичного департаменту ОДА запропоновано врегулювати конфлікт інтересів шляхом ініціювання перед головою облдержадміністрації питання про виключення ОСОБА_4 зі складу робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі з водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги. Зазначена пропозиція реалізована шляхом видання головою обласної державної адміністрації - керівником обласної військово-цивільної адміністрації розпорядження від 21.10.2015 №497 "Про внесення змін до складу робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі з водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги". Інших висновків або пропозицій акт службового розслідування не містить.
25.          Тому, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що до повноважень УСБУ належав лише розгляд питання щодо наявності підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідальності за правопорушення відповідно до статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Розгляд зазначеного питання був віднесений до компетенції УСБУ на підставі положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції" від 12.02.2015 №198-VIII, згідно з яким цей закон набирає чинності з дня його опублікування, крім положень, абзаців другого-четвертого підпунктів "а" та підпункту "б" підпункту 6 пункту 1   розділу 1 цього Закону, які набирають чинності після початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції.
26.          Як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, посилання на недотримання позивачем виконавської та службової дисципліни, саме по собі, є підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, незалежно від причин, якими обумовлена зазначена поведінка. Як вказано вище, до такої відповідальності ОСОБА_4 було фактично притягнуто шляхом оголошення догани.
27.          Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі, у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
28.          Колегія суддів зазначає, що внаслідок того, що відбулась лише зміна назви структурного підрозділу державного органу, в якому позивач займала посаду, то належним способом захисту її порушених прав, свобод та інтересів слугуватиме відновлення становища, яке існувало до звільнення, тобто, поновлення її на посаді головного спеціаліста відділу з питань земельних відносин управління з питань земельних відносин Юридичного департаменту ОДА. При цьому, відповідач 1 наділений повноваженнями щодо вирішення питання про внесення змін до власного штатного розпису шляхом введення до нього посад, в тому числі, на виконання судових рішень про поновлення працівників на посадах.
29.          Що ж стосується аргументів скаржника про присудження позивачу стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без вказівки на відрахування зборів та обов'язкових платежів, то колегія суддів зазначає наступне.
30.          Середній заробіток працівника визначається згідно зі статтею 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 №108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок).
31.          Пунктом 3 розділу ІІІ цієї Постанови визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
32.          Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
33.          Правова позиція аналогічного змісту щодо правильності застосування норми статті 235 кодексу законів про працю України та Порядку наведена у постанові Верховного Суду від 18.07.2018 у справі №359/10023/16-ц.
34.          Тобто, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присуджена до стягнення на користь ОСОБА_4, визначена судами попередніх інстанцій на основі правильного застосування норм матеріального права і доводи касаційної скарги цього не спростовують.
35.          Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
36.          З огляду на наведене, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення - залишенню без змін.
ПОСТАНОВИВ:
37.          Касаційну скаргу Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації залишити без задоволення. 
38.          Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 23.05.2016 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 04.08.2016 у справі №812/2/16 за позовом ОСОБА_4 до Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації, Департаменту комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, скасування запису в трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.
39.          Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

...........................

...........................

...........................

В.М. Шарапа
В.М. Бевзенко 
Н.А. Данилевич, 
Судді Верховного Суду