ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року 
м. Київ
справа №  916/743/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П., 
за участю секретаря судового засідання - Хоменко І.М.,
учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД",
представник позивача - Заворотнюк М.С., адвокат (договір від 01.04.2019 б/н, ордер від 01.04.2019 № 573406, свідоцтво від 27.01.2005 № 2765/10),
відповідач - Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України",
представник відповідача - Шабаровський Б.В., адвокат (договір від 30.05.2018                 № 72-В-АМПУ-18, ордер від 22.04.2019 № 779541, свідоцтво від 25.05.2018 № 1397),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" 
на рішення господарського суду Одеської області від 15.08.2018 (головуючий суддя Д'яченко Т.Г.)
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 (головуючий Колоколов С.І., судді: Савицький Я.Ф. і Разюк Г.П.)
у справі № 916/743/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" (далі - Товариство)
до державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - Підприємство)
про зобов'язання укласти додаткову угоду з додатками до договору.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Товариство звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Підприємства про зобов'язання укласти додаткову угоду з додатками до договору.
Позовні вимоги мотивовані тим, що рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі № 908/2940/15 Товариство зобов'язано виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 № КД-14306 на виконання робіт з будівництва 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому" (далі - Договір) шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 "Будівництво огороджувального хвилелому", згідно з переліком, викладеним у резолютивній частині рішення суду. Однак подорожчання в період з моменту укладення Договору вартості робіт, матеріальних ресурсів та інших витрат, пов'язаних з інфляційними процесами в Україні, призвело до зростання вартості робіт за Договором  з 135 818 520,32 грн. до 262 135 853,00 грн. Наведене, поряд з відсутністю вини Товариства у призупиненні робіт, на думку останнього, свідчить про наявність істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні Договору. 
Рішенням господарського суду Одеської області від 15.08.2018, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019,  у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані тим, що:
- обставини, на які посилається Товариство як на підставу внесення змін до укладеного між сторонами Договору, не включено до переліку підстав, передбачених як Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 17.10.2008  № 921 (далі - Положення), так і частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", чинного на даний час;
- запропоновані Товариством зміни до Договору є нікчемними в силу Закону;
-  Товариством жодним чином не обґрунтовані та не доведені належними доказами підстави внесення змін до Договору, у тому числі і в частині виду договірної ціни, а саме встановлення, що договірна ціна є динамічною замість періодичної, як то передбачено пунктом 3.1 Договору; 
- згідно з Договором тверда ціна на кожний наступний період визначається за погодженням між сторонами і оформлюється протоколом, тобто укладання додаткової угоди в такому випадку не передбачено; 
- у плані заходів сторонами передбачено також і проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт у разі неможливості фінансування робіт у відкоригованій частині за існуючими договорами. 
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Товариство звернулось до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що:
- суди необґрунтовано застосували до спірних правовідносин, які виникли у 2009 році, положення Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, по-перше, у жодному нормативному акті не міститься виключень з правил дії закону у часі; по-друге, твердження судів про пріоритет договорів про закупівлю робіт за державні кошти над іншими договорами є порушенням принципів господарювання, встановлених статтями 6, 47 Господарського кодексу України (далі - ГК України), рівності прав та рівних можливостей суб'єктів господарювання, а тому є дискримінаційними у розумінні статті 31 ГК України;
- можливість зміни ціни Договору, з підстав зазначених у позовній заяві, передбачена Положенням (у редакції постанови КМУ від 14.07.2010 № 613) та узгоджується зі змістом роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.12.2013 № 3302-05/46114-06. При цьому виходячи зі змісту укладеного між сторонами Договору, збільшення договірної ціни як істотної умови Договору можливе лише шляхом укладення додаткової угоди, у зв'язку з чим протилежне твердження судів є незаконним;
- твердження судів щодо обґрунтування позовних вимог лише значним зростанням цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин та механізмів, проживання працівників є такими, що не відповідають змісту позовної заяви;
- зміст викладеного судами в оскаржуваних рішеннях пункту 3.1 Договору відрізняється від змісту вказаного пункту Договору та є власним тлумаченням судів умов Договору;
- однією з підстав уточнення договірної ціни, зазначених у пункті 3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000, пункті 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668, пункті 1.1 Договору, є уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати для підрядника. Водночас з 28.04.2014 і по теперішній час Підприємство не надало дозволу на відновлення робіт за Договором, проектно-кошторисну документацію, що є обов'язковими умовами відновлення робіт;
- від дня укладення Договору зміни до пункту 3.1 та Додатку № 2 до Договору щодо договірної ціни не вносились, незважаючи на те, що розпорядженнями Кабінету Міністрів України системно визнавались такими, що втратили чинність, попередні розпорядження. Замовник протягом дії Договору шляхом корегування проектно-кошторисної документації збільшував ціну робіт, але, маючи правові та фактичні обставини, зміни до Договору так і не вніс та відмовляється від укладення додаткової угоди;
- пропозиція комісії щодо виконання Товариством договірних зобов'язань, передбачених пунктами 8.4, 8.6 Договору та пунктами 6.3.3.8, 6.3.3.10 Договору в частині виконання робіт по завершенні будівництва об'єкту в межах кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП "Укрдержбудекспертиза" від 17.07.2014 № 00-0528-14/ПБ, прийнята не була, і на Товариство не було покладено обов'язку виконання робіт у межах кошторисної документації;
- умовою проведення процедури державної закупівлі на відкориговану частину робіт на підставі проектно-кошторисної документації суди визначили відсутність фінансування таких робіт, проте учасниками справи не надавались докази відсутності фінансування відкоригованої частини робіт, а за рішенням господарського суду Донецької області у справі № 908/2940/15 Товариство було зобов'язано виконати роботи, які первісно передбачались Договором і за своїм характером не відносились до скорегованого проекту.
Підприємство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що 25.12.2009 державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" (замовник; ДП "ОМТП") та Товариством (генпідрядник) було укладено Договір, за умовами якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, генпідрядник бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами за рахунок Замовника виконати роботи з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому (далі - роботи) відповідно до отриманої від замовника проектної документації та в обсязі згідно з розділом 5 Технічного завдання (додаток 6 тендерної документації), що відображено у договірній ціні (періодичній; додаток № 2 до Договору), а замовник зобов'язується прийняти результат таких робіт і оплатити генпідрядникові вартість виконаних робіт.
Відповідно до пункту 2.2 Договору склад і вартість зазначених робіт відображається в кошторисній документації (додаток № 2), яка є невід'ємною частиною цього договору.
Згідно з пунктом 3.1 Договору вартість об'єкта (загальна ціна Договору) визначається додатком № 2 до цього договору "Договірна ціна (періодична) на виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому, що є у погодженому додатку     № 1 до цього договору "Протокол узгодження договірної ціни (періодичної)" і включає всі витрати з виконання генпідрядником умов Договору і складена на момент укладання Договору та відповідає тендерній пропозиції. Вартість будівництва об'єкта складає 622 187 749,84 грн., у тому числі ПДВ 20% - 103 697 958,31 грн.
Пунктом 3.2 Договору передбачено, що договірна ціна (періодична) складається з дев'яти періодів. На протязі кожного періоду, який діє на протязі кожного кварталу поточного року, - що орієнтовно складає 12% від терміну виконання робіт згідно з пунктом 5.1 Договору (перший період діє до закінчення першого кварталу 2010 року включно. Початок наступних періодів відраховується з першого дня поточного кварталу року, та діє на протязі всього кварталу) ціна є фіксованою частиною договірної ціни (періодичної) і діє як тверда до закінчення поточного періоду . Тверда частина періодичної договірної ціни може бути уточнена після укладання Договору підряду у разі істотного зростання цін у розмірі понад 10 % на ресурси, які забезпечує Генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами [постанова КМУ від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження Загальних умов укладання та виконання Договорів підряду в капітальному будівництві" (із змінами)] та у порядку, передбаченому діючим законодавством. 
Відповідно до пунктів 4.1, 4.2 Договору в термін до 15 робочих днів з дня набрання чинності цього договору та отримання замовником відповідного рахунка замовник починає перерахування генпідряднику авансу згідно з графіком сплати авансу замовником (додаток № 4 до Договору) у розмірі 9% вартості робіт за цим договором, зазначеної у пункті 3.1 Договору, що складає 55 996 897,49 грн. Погашення (зарахування) авансу здійснюється згідно з графіком погашення авансу генпідрядником (додаток № 5 до Договору).
Згідно з пунктом 4.3 Договору оплата за виконані генпідрядником роботи здійснюється щомісячно проміжними платежами за фактично виконані обсяги робіт, згідно з "Актами приймання виконаних робіт" (№ КБ-2в) та "Довідками про вартість виконаних робіт" (за формою № КБ-3), підписаними замовником і генпідрядником.
Пунктом 4.6 Договору передбачено, що кошти на зведення та розроблення титульних тимчасових будівель та споруд визначені відповідно до ДБН 1.1-1-2000.
Відповідно до пункту 5.1 Договору тривалість (строк) виконання робіт за цим договором складає 780 календарних днів безпосереднього виконання робіт на об'єкті з дня підписання цього договору при виконанні замовником своїх зобов'язань, перерахованих в пунктах 5.2.1- 5.2.3 цього договору, з урахуванням пункту 5.2 Договору. Роботи виконуються у визначені терміни відповідно до календарного графіку виконання робіт (додаток № 3 до Договору).
Згідно з пунктом 5.5 Договору замовник має право припинити роботи у разі виробничої необхідності, неможливості надання будівельного майданчика. Припинення та відновлення робіт оформлюється підписами представника технічного нагляду замовника і генпідрядником у журналі робіт або двосторонніми актами припинення та відновлення робіт чи актами простоїв. Період припинення робіт не зараховується у термін виконання робіт за цим договором. При цьому замовник компенсує витрати генпідрядника з мобілізації (іммобілізації) спеціального обладнання, зайнятого на виконанні робіт.
Пунктом 5.6.3 Договору передбачено, що терміни виконання робіт можуть бути припинені та/або переглянуті, зокрема, у разі настання несприятливих погодних умов (шторм, злива, сильний вітер, які перешкоджають роботі будівельної техніки, і тому подібне), при яких заборонено виконання робіт.
Для виконання умов Договору замовник зобов'язаний: перед початком робіт, після підписання цього договору надати генпідряднику оформлений в установленому порядку акт-дозвіл на виробництво робіт (пункт 6.1.4 Договору); надати генпідряднику погоджену замовником до виробництва робіт проектну документацію (Стадія "Проект"). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками технічного нагляду замовника і генпідрядника (пункт 6.1.5 Договору); завчасно (до початку виконання робіт), доводити до відома генпідрядника зміни в проектній документації, внесені самим замовником, проектною організацією, зацікавленими службами ДП "ОМТП". 
Передача зміненої проектної документації оформлюється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками технічного нагляду замовника і генпідрядника (пункт 6.1.11 Договору). Замовник має право на будь-якій стадії виконання робіт вносити зміни і доповнення в проектну документацію, виключити чи змінити окремі види робіт (пункт 6.2.1 Договору). Генпідрядник на підставі проектної документації (Стадія "Проект") повинен замовити розробку робочої проектної документації "РД" на виконання будівельних робіт, які є предметом Договору, у проектній організації, яка має відповідну ліцензію. Робоча проектна документація має бути погоджена із замовником (ДП "ОМТП"). Термін розробки робочої проектної документації не повинен перешкоджати виконанню будівельних робіт у строк виконання робіт за Договором (пункт 6.3.3 Договору).
Відповідно до пункту 11.1 Договору даний договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє до завершення розрахунків між сторонами, а в частині гарантійних зобов'язань - до закінчення терміну гарантії. Пункт 4.1 договору набуває чинності з моменту отримання ДП "ОМТП" дозволу на виконання робіт, дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду.
Невід'ємними частинами Договору є:
- додаток № 1 "Протокол узгодження договірної ціни (періодичної)";
- додаток № 2 "Договірна ціна (періодична) (Кошторисна документація) на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому";
- додаток № 3 "Календарний графік виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому";
- додаток № 4 "Графік сплати авансу замовником";
- додаток № 5 "Графік погашення авансу генпідрядником". 
Відповідно до додатку № 1 вартість періодичної ціни по договору на виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому визначена у розмірі 622 187 749,84 грн.
Додатковою угодою від 17.05.2011 № КД-14306/1 внесено зміни стосовно графіку внесення та погашення авансу шляхом викладення додатків №№ 4 та 5 до Договору у новій редакції.
15.11.2011 між сторонами було підписано акт про початок виконання робіт.
13.06.2013 Підприємством як замовником та Товариством як підрядником укладена додаткова угода № КД-14306/2 до Договору, відповідно до якої у зв'язку з реорганізацією ДП "ОМТП", згідно з розпорядженням КМУ від 04.03.2013 № 133, наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013 № 163, а також переходом прав та зобов'язань за Договором до правонаступника - Підприємства, сторони дійшли згоди змінити преамбулу Договору, виклавши її у такій редакції: Підприємство, назване у подальшому "Замовник" і Товариство, назване у подальшому "Підрядник", змінити реквізити ДП "ОМТП" на реквізити Замовника, зазначені в додатковій угоді (пункт 2 додаткової угоди). Інші умови Договору, які не змінені/доповнені цією додатковою угодою, залишаються без змін. Сторони підтверджують по них свої зобов'язання (пункт 3 додаткової угоди). Ця додаткова угода набрала чинності з дня її підписання сторонами та скріплення печатками (пункт 4 додаткової угоди).
28.04.2014 Підприємство листом за № 08А-14/472 припинило роботи, виконувані Товариством, з будівництва огороджувального хвилелому у складі робіт, передбачених Договором, з посиланням на СНІП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" з причини різкого зростання деформацій масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому: масиви-гіганти за №№ 6-9 (відлік від південного напрямку) зазнали осаду та опинилися нижче рівня водної поверхні.
У листі від 28.04.2014 № 51-1/14 генеральний проектувальник ТОВ "ГТ Проект Україна" у зв'язку з виявленням деформацій масивів-гігантів повідомило Підприємство про необхідність зупинення робот на об'єкті та звернення до генерального підрядника для можливості детального обстеження хвилелому та прийняття рішення щодо подальшого ходу реалізації проекту будівництва.
Листом від 28.04.2014 № 08А-14/472 Підприємство повідомило Товариство про різке зростання деформації масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому. Відповідно до СНіП 3.07.02-87 роботи по споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформації та прийняття проектної організації рішення щодо відновлення робіт з обов'язковим виконання заходів, що виключають деформацію споруди в подальшому. Задля здійснення заходів щодо оцінки змін у деформаційному стані споруди необхідно проведення детального обстеження існуючого стану деформації. Для вирішення питань щодо ситуації, яка склалась, Підприємство просило Товариство направити уповноваженого представника на засідання за участю всіх зацікавлених сторін - 28.04.2014. 
17.07.2014 ДП "Укрдержбудекспертиза" затверджений експертний звіт № 00-0528-14/ПБ щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування".
Планом запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об'єкті "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" (затвердженого головою Підприємства) від 08.09.2014 передбачено проведення таких заходів:
1. Відповідно до вимог пункту 1.12 СНІП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" генеральному проектувальнику ТОВ "ГТ Проект-Україна" розглянути можливість та прийняти рішення щодо відновлення робіт з визначенням послідовності ділянок відновлення робіт;
2. Відповідно до вимог пункту 1.12 СНІП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" генеральному проектувальнику ТОВ "ГТ Проект-Україна" виконати коригування проектно-кошторисної документації з урахуванням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому, за рахунок генерального підрядника Товариства та генерального проектувальника ТОВ "ГТ Проект-Україна";
3. Відповідно до рішення генерального проектувальника ТОВ "ГТ Проект-Україна" генеральному підряднику Товариства відновити роботи по будівництву об'єкта з максимальним використанням вже підготовлених конструктивних елементів та виконання обсягів робіт;
4. Проведення державної експертизи відкорегованого проекту за рахунок генерального проектувальника ТОВ "ГТ Проект Україна";
5. Визначення Підприємством та генеральним підрядником (Товариством) можливості фінансування будівництва хвилелому у відкоригованій частині за існуючими договорами та необхідності проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт;
6. За необхідності ініціювати Підприємству процедуру погодження з КМУ відкоригованого проекту та титулу будови на 2015-2016 роки;
7. У разі необхідності проведення Підприємством процедури закупівлі на обсяг відкоригованих робіт відповідно до відкоригованого проекту;
8. Завершення генеральним підрядником Товариством робіт з будівництва хвилелому.
У плані запобіжних заходів також зазначено, що виконання запобіжних заходів передбачається в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому від 25.12.2009 № КД-14306 та від 27.11.2012 № КД-17792, з урахуванням уточнення обсягів фінансування відповідно до скорегованої кошторисної документації, рекомендованої до затвердження експертним звітом ДП "Укрдержбудекспертиза" від 17.07.2014   № 00-0528-14/ПБ.
Даний план запобіжних заходів підписаний замовником, підрядником та генеральним проектувальником.
У листі від 22.09.2014 № 3757 Підприємство просило Товариство підтвердити готовність відновити роботи з будівництва об'єкта. 
У листі від 31.12.2014 № 5608 Підприємство просило Товариство поінформувати щодо виконання підрядником своїх зобов'язань з реалізації запобіжних заходів у межах існуючих договорів на будівництво хвилелому 25.12.2009 № КД-14306 та від 27.11.2012 № КД-17792 на підставі відкорегованої кошторисної документації. 
05.05.2015 ДП "Укрдержбудекспертиза" затверджено експертний звіт № 00-1716-14/ПБ щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування".
Листом від 13.05.2015 № 54/15 генеральний проектувальник ТОВ "ГТ Проект Україна" повідомив Підприємство про виконання коригування проектно-кошторисної документації проекту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території" з урахуванням заходів, що виключають деформацію хвилелому у подальшому, та отримано позитивний експертний звіт від 05.05.2015 № 00-1716-14/ПБ ДП "Укрдержбудекспертиза". 
Листом від 15.05.2015 № 08А-14/416 Підприємство просило Товариство отримати від проектувальника примірник відкоригованої проектно-кошторисної документації.
Листом від 22.05.2015 № 100 Підприємство надіслало Товариству для узгодження та затвердження відкореговану проектну документацію. 
Розпорядженням КМУ від 17.07.2015 № 757-р "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Корегування" затверджено поданий Міністерством інфраструктури проект "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Корегування", розроблений ТОВ "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, з визначеними техніко-економічними показниками. Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 01.04.2014 становить           5 188 817,921 тис. грн.
Підприємство у листі від 16.10.2015 № 08А-14/1162 просило проектувальника ТОВ "ГТ Проект Україна" у зв'язку з внесенням змін до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою КМУ від 11.05.2011 № 560, у частині затвердження проектів будівництва не пізніше ніж у тримісячний строк від дати надіслання звіту замовнику будівництва за результатами проведення експертизи, - здійснити повторну експертизу відкорегованих проектних рішень для можливості перезатвердження проектної документації у термін, визначений постановою КМУ від 11.05.2011 № 560.
Надалі листом від 19.10.2015 № 136-1/15 проектувальник ТОВ "ГТ Проект-Україна" повідомив Підприємство, що ним виконано всі пункти плану запобіжних заходів, де повторна експертиза проекту не передбачена. 
13.05.2015 Підприємство звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою про зобов'язання генпідрядника виконати умови Договору шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених Договором.
Приймаючи рішення у справі № 908/2940/15, суд встановив, що відповідно до змісту акта простою по об'єкту від 30.12.2013 у зв'язку із несприятливими погодними умовами в порту Одеса роботи за Договором було призупинено на 181 календарний день, а відтак, з урахуванням положень пункту 5.5 Договору, строк виконання робіт за Договором мав закінчитися 02.07.2014.
Крім того, у лютому 2014 року генпідрядник виконав роботи за Договором та склав відповідні акти приймання виконаних робіт форми № КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми № КБ-3, надав їх для перевірки та підписання замовнику; зазначені акти замовником розглянуто та підписано не було, у зв'язку з чим генпідрядник листом повідомив про зупинення робіт з 07.03.2014. За результатами розгляду зазначеного листа замовник повідомив, що у зв'язку з існуючою ситуацією в країні Міністерство інфраструктури України прийняло ряд рішень, зокрема, окремі доручення в.о. Міністра інфраструктури України від 24.02.2014 № 168/17/11-14 та від 25.02.2014 № 175/17/11-14, згідно з якими підприємства, установи, організації, що належать до сфери управління Міністерства, у тому числі Підприємство, з 25.02.2014 не можуть здійснювати видатки на капітальні вкладення та інвестиції; за таких обставин Підприємство вимушене призупинити всі платежі, що пов'язані з капітальними вкладеннями та інвестиціями, у тому числі за спірним договором. Аналогічні причини були викладені у листах від 14.03.2014 № 08А-19/291 та від 18.03.2014 № 08А-19/306/1.
Станом на 25.04.2014 генпідрядник змонтував та встановив на кам'яну постіль огороджувального хвилелому 11 масивів-гігантів; масиви-гіганти встановлювалися протягом семи місяців, починаючи з жовтня 2013 року. У суботу 26.04.2014, за інформацією філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" "Дельта-Лоцман", відбулося різке зростання деформацій масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому. Масиви-гіганти за №№ 6-9 (облік від південного напрямку) зазнали осаду та опинилися нижче рівня водної поверхні. За результатами первинного візуального огляду складено акт від 27.04.2014 за участю представників підрядника та генерального проектувальника. Відповідно до СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" роботи по споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформацій та прийняття проектною організацією рішення щодо відновлення робіт з обов'язковим виконанням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому.
Таким чином, роботи за Договором були зупинені з ініціативи підрядника з 07.03.2014, а з ініціативи замовника з 28.04.2014.
Рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі                           № 908/2940/15 позовні вимоги Підприємства до Товариства, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект Україна", про зобов'язання Товариства виконати умови Договору, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених Договором, задоволено. Зобов'язано Товариство виконати умови Договору, укладеного з Підприємством, шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому.
Судами попередніх інстанцій у даній справі № 916/743/18 встановлено, що розпорядженням КМУ від 13.12.2017 № 911-р "Про затвердження скорегованого проекту "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Корегування" затверджено поданий Міністерством інфраструктури скорегований проект "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території", розроблений ТОВ "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, з такими техніко-економічними з наведеними показниками. Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 16.04.2015 становить 6 426 597,935 тис. грн.
Листом від 29.12.2017 № 19-08А-14/1991 Підприємство просило Товариство у зв'язку з одержанням розпорядження КМУ від 13.12.2017 № 911-р повідомити про готовність виконання договірних зобов'язань за договорами від 25.12.2009 № КД14306 та від 27.11.2012 № КД-17792. 
У відповідь на вказаний лист Товариство листом від 10.01.2018 № 01-15 підтвердило, зокрема, готовність щодо виконання умов Договору шляхом виконання робіт "Завершальний комплекс робіт по об'єкту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП": Лот № 2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому" у межах, визначених ухвалою господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі № 908/2940/15.
Надалі листом від 19.02.2018 № 01-160 Товариство, зокрема, надіслало на адресу Підприємства проект додаткової угоди до Договору з додатком № 1 до додаткової угоди та розрахунком договірної ціни. 
При цьому у листі Товариством було зазначено, що станом на час прийняття рішення у справі № 908/2940/15 вартість виконання робіт за Договором розраховувалась, спираючись на скориговану кошторисну документацію, розроблену в 2014 році та рекомендовану до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза" з позитивним експертним звітом від 05.05.2015 № 00-1716-14/ПБ. 
На той час вартість виконання робіт за Договором складала 135 818 520,32 грн. 
На сьогоднішній день ціни на ресурси, а саме - матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання значно зросли порівняно із цінами, врахованими у скорегованому проекті. Вартість виконання обсягу робіт, вказаних у рішенні господарського суду, за Договором складає 262 135 853,00 грн., тому Товариство просило розглянути та погодити вартість робіт згідно з рішенням суду з врахуванням діючих цін на ресурси та послуги та підписати додаткову угоду до Договору для можливості подальшого виконання робіт та проведення розрахунків за виконані роботи. 
У відповідь на вказаний лист Підприємство листом від 01.03.2018 № 19-20А2/10-229/вд166 повідомило Товариство про неможливість збільшення ціни Договору, оскільки такі зміни суперечитимуть умовам як Закону України "Про здійснення державних закупівель", за чинності якого здійснювалась процедура закупівель робіт за Договором, так і чинному Закону України "Про публічні закупівлі". 
У матеріалах справи наявні проекти "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП": за рахунок штучно створеної території".
Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для зобов'язання укласти додаткову угоду з додатками до Договору.
Приймаючи рішення у справі, суди виходили з того, що відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 цього Кодексу передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу [аналогічну норму права наведено у статті 20 Господарського кодексу України далі - ГК України)].
За змістом зазначених норм права суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються. Розпорядження своїм правом на захист є приписом цивільного законодавства і полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.
Предметом спору у даній справі є вимоги Товариства про зобов'язання Підприємства укласти додаткову угоду з додатками до Договору щодо зміни договірної ціни залишку невиконаних робіт з 135 818 520,32 грн. до 262 135 853,00 грн. у редакції, викладеній Товариством у прохальній частині позовної заяви.
Як свідчать матеріали справи, правовідносини між Підприємством (яке є правонаступником ДП "ОМТП" згідно з розпорядженням КМУ від 04.03.2013 № 133, наказом Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013 №163) та Товариством виникли на підставі укладеного між ними Договору.
Згідно з частиною першою статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Частиною першою статті 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Відповідно до частин першої, третьої та п'ятої статті 179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.
Згідно з частиною першою статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Частиною першою статті 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до частини другої статті 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Згідно з частиною першою статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Частиною третьою статті 180 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до частини першої статті 183 ГК України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.
Згідно із статтею 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Тобто нормами статті 188 ГК України визначено процедурний порядок розгляду сторонами пропозицій щодо внесення змін до договору та передачі спору на розгляд суду у випадку недосягнення сторонами згоди щодо внесення змін до договору.
Водночас загальні підстави (передбачені нормами матеріального права) внесення змін до договору, в тому числі в судовому порядку, визначені нормами статей 651, 652 ЦК України.
Відповідно до частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Таким чином, за загальним правилом, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Разом з тим, право сторін (на вимогу заінтересованої сторони) на внесення змін до договору у судовому порядку у випадку істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, передбачено частиною другою статті 652 ЦК України.
При цьому істотна зміна обставин матиме місце виключно за наявності одночасно умов, передбачених частиною другою статті 652 ЦК України, та зміна договору за наявності таких умов у судовому порядку допускається у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору.
При здійсненні правового аналізу вказаної норми, укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.
При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися.
Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору.
Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Товариство посилається на те, що рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі № 908/2940/15 його зобов'язано виконати умови Договору шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 Будівництво огороджувального хвилелому, згідно з переліком, викладеним у резолютивній частині рішення суду.
Водночас внаслідок наявності об'єктивних причин (різкого зростання деформацій масивів-гігантів та призупинення робіт) має місце істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. У зв'язку з цим Товариство звернулося до Підприємства з пропозицію узгодити вартість робіт згідно з рішенням господарського суду у справі № 908/2940/15 з урахуванням діючих цін на ресурси та послуги шляхом підписання додаткової угоди з додатками.
Згідно з частиною другою статті 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Укладений між сторонами Договір є договором про закупівлю робіт за державні кошти, а, отже, питання щодо зміни його умов слід вирішувати виходячи з вимог, у тому числі, Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2008 № 921, чинного на час укладання Договору.
Вказане Положення визначає механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Частинами першою, другою статті 13 ГК України (у редакції, чинній станом на час укладання Договору) передбачено, що державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб'єктів господарювання, незалежно від їх форми власності.
Державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави з суб'єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов'язання сторін і регулюються їх господарські відносини. 
Поставки продукції для пріоритетних державних потреб забезпечуються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього, в порядку, визначеному законом. [частина третя статті 13 ГК України (у редакції, чинній станом на час укладання Договору)].
У свою чергу, відповідно до пункту 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2008 № 921 договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень ЦК України та ГК України. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами. 
Суди дійшли висновку, що правовий аналіз вказаних норм права свідчить про відсутність підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю за державні кошти.
Також судами встановлено, що постанова КМУ від 17.10.2008 № 921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" втратила чинність згідно з постановою КМУ від 26.07.2010 № 666, Закон України "Про здійснення державних закупівель" втратив чинність на підставі Закону України від 10.04.2014 № 1197-VII "Про здійснення державних закупівель", який втратив чинність на підставі Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі", який діє на даний час.
Частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
Індекс споживчих цін згідно з Методикою розрахунку базового індексу споживчих цін (затвердженої наказом Держкомстату від 27.07.2007 № 267) визначений як показник, що характеризує зміни у часі загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Він є показником зміни вартості фіксованого набору споживчих товарів та послуг у поточному періоді порівняно з базисним.
Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17, з аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" випливає те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України (статті 651) та ГК України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак якщо спеціальною нормою права (частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною четвертою статті 36 Закону, означатиме нікчемність змін до договору відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі".
Що ж до посилань Товариства на положення ДБН Д.1.1-1-2000, пункту 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668, та пункту 1.1 Договору як підстави зміни ціни Договору, то суди такі посилання відхилили, зазначивши, що пункт 1.1 Договору лише надає тлумачення поняттям, вживаним у цьому Договорі.
Порядок визначення вартості будівництва визначено розділом 3 Договору.
Відповідно до пункту 3.1 Договору вартість об'єкта (Загальна ціна Договору) визначається додатком № 2 до цього договору "Договірна ціна (періодична) на виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот № 2 - Будівництво огороджувального хвилелому, що є у погодженому додатку  № 1 до цього договору "Протокол узгодження договірної ціни (періодичної)" і включає всі витрати з виконання генпідрядником умов Договору та складена на момент укладання Договору й відповідає тендерній пропозиції. Вартість будівництва об'єкту складає 622 187 749,84 грн., у тому числі ПДВ 20% - 103 697 958,31 грн.
Згідно із пунктом 3.2 Договору договірна ціна (періодична) складається з дев'яти періодів. Протягом кожного періоду, який діє впродовж кожного кварталу поточного року, - що орієнтовно складає 12% від терміну виконання робіт згідно з пунктом 5.1 Договору (перший період діє до закінчення першого кварталу 2010 року включно; початок наступних періодів відраховується з першого дня поточного кварталу року та діє протягом всього кварталу), ціна є фіксованою частиною договірної ціни (періодичної) і діє як тверда до закінчення поточного періоду. Тверда частина періодичної договірної ціни може бути уточнена після укладання Договору підряду у разі істотного зростання цін у розмірі понад 10 % на ресурси, які забезпечує Генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами [постанова КМУ України від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження Загальних умов укладання та виконання Договорів підряду в капітальному будівництві" (із змінами)] та у порядку, передбаченому діючим законодавством.
Пунктом 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (у редакції, чинній на момент укладання Договору), договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). Якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін. У разі коли роботи (будівництво об'єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.
Відповідно до пункту 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (у редакції, чинній на момент укладання Договору) тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов'язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник. Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника; зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду. 
Згідно з пунктом 3.3.1 наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 № 174 "Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)", чинного на час укладання Договору (далі - ДБН Д.1.1-1-2000), договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення. Договірна ціна входить до складу вартості будівництва і використовується при проведенні взаєморозрахунків.
Пунктами 3.3.3, 3.3.3.1 ДБН Д.1.1-1-2000 передбачено, що договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними. Вид договірної ціни встановлюється сторонами (замовник, підрядник) з урахуванням положень законодавства. 
Відповідно до пункту 3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту); г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника; д) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами.
Згідно з пунктом 3.3.3.4 ДБН Д.1.1-1-2000 періодичні договірні ціни встановлюються відкритими і мають елементи як динамічної, так і твердої договірних цін. Особливість такої ціни полягає в тому, що на обсяги робіт, які плануються на визначений період, як правило, це річний план, встановлюється тверда договірна ціна (фіксована частина ціни). Формування та застосування фіксованої частини періодичної договірної ціни провадиться за правилами як для твердої договірної ціни. По закінченні періоду, в якому діяла тверда ціна в складі періодичної договірної ціни, вартість залишків робіт може уточнюватися з подальшим встановленням твердої ціни на весь залишок або його частину.
Отже, тверда ціна на кожний наступний період визначається за погодженням між сторонами і оформлюється протоколом.
Водночас ДБН Д.1.1-1-2000 на даний час втратили чинність на підставі наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013". 
Пунктом 6.3.2 чинного ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом. Періодичної ціни ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 не передбачено.
Вказане узгоджується з положеннями частини другої статті 321 ГК України, відповідно до якої вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.
Таким чином, суди дійшли висновку, що обставини, на які посилається Товариство як на підставу внесення змін до укладеного між сторонами Договору, не включено до переліку підстав, передбачених як Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою КМУ від 17.10.2008 № 921, так і частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", чинного на даний час, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.
Однак Касаційний господарський суд з такими висновками судів попередніх інстанцій не може погодитись, оскільки суди попередніх інстанцій, надаючи правову оцінку підставам позову щодо наявності чи відсутності права сторін Договору на внесення змін до нього, керувалися нормами законодавства, які були чинні на момент звернення з позовом та не існували на момент укладення Договору, у той час як до правовідносин повинні застосовуватись норми права, які існували на момент виникнення таких правовідносин. Тобто новий нормативний акт не може застосовуватись до вже існуючих правовідносин, оскільки відповідно до частини третьої статті 5 ЦК України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Також суди безпідставно відхилили посилання Товариства на пункт 1.1 Договору, зазначивши, що вказаний пункт Договору лише надає тлумачення поняттям, вживаним у цьому Договорі, оскільки пункт 1.1 Договору надає визначення поняттям, зокрема видам цін з посиланням на ДБН Д.1.1-1-2000, в якому містяться аналогічні визначення, а саме: договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними. Вид договірної ціни встановлюється сторонами (замовник, підрядник) з урахуванням положень законодавства; тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту); г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника; д) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами; періодичні договірні ціни встановлюються відкритими і мають елементи як динамічної, так і твердої договірних цін. Особливість такої ціни полягає в тому, що на обсяги робіт, які плануються на визначений період, як правило, це річний план, встановлюється тверда договірна ціна (фіксована частина ціни). Формування та застосування фіксованої частини періодичної договірної ціни провадиться за правилами як для твердої договірної ціни. По закінченні періоду, в якому діяла тверда ціна в складі періодичної договірної ціни, вартість залишків робіт може уточнюватися з подальшим встановленням твердої ціни на весь залишок або його частину.
Крім того, пунктом 3.2 Договору передбачено, що договірна ціна (періодична) складається з дев'яти періодів. Протягом кожного періоду, який діє впродовж кожного кварталу поточного року, - що орієнтовно складає 12% від терміну виконання робіт згідно з пунктом 5.1 Договору (перший період діє до закінчення першого кварталу 2010 року включно; початок наступних періодів відраховується з першого дня поточного кварталу року та діє на протязі всього кварталу) ціна є фіксованою частиною договірної ціни (періодичної) і діє як тверда до закінчення поточного періоду. Тверда частина періодичної договірної ціни може бути уточнена після укладання Договору підряду у разі істотного зростання цін у розмірі понад 10 % на ресурси, які забезпечує Генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами [постанова КМУ від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження Загальних умов укладання та виконання Договорів підряду в капітальному будівництві" (із змінами)] та у порядку, передбаченому діючим законодавством. 
Тобто суди попередніх інстанцій при визначенні права сторін на несення змін до Договору повинні керуватися як нормами права, які були чинні на момент укладання Договору, так і умовами Договору, які погоджені сторонами. При цьому судам слід враховувати, що до правовідносин повинно застосовуватись законодавство, чинне на момент виникнення таких правовідносин, а саме у разі визначення права сторін на внесення змін до Договору (укладання додаткової угоди), суди повинні вирішити питання відповідності додаткової угоди нормам законодавства на момент її укладання, оскільки укладання додаткової угоди спрямоване на зміну, припинення або виникнення правовідносин, які повинні відповідати чинному законодавству.
Водночас невідповідність окремих пунктів угоди законодавству не свідчить про невідповідність законодавству всієї угоди, оскільки суд не позбавлений права змінити або вилучити відповідні пункти з угоди.
Суди попередніх інстанцій також не перевірили чи відповідають визначені Товариством у проекті спірної додаткової угоди роботи, які входять до предмета Договору та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, роботам, визначеним у скорегованому проекті "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Корегування", затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.11.2017 № 911-р. 
Разом з цим судами не надано належної правової оцінки доводам Товариства як підстави внесення змін до Договору, про інфляційні процеси в України та наданим Товариством доказам на обґрунтування таких доводів. 
Таким чином, доводи скаржника про те, що: суди необґрунтовано застосували до спірних правовідносин, які виникли у 2009 році, положення Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону України "Про публічні закупівлі; виходячи зі змісту укладеного між сторонами Договору збільшення договірної ціни як істотної умови Договору можливе лише шляхом укладення додаткової угоди; зміст викладеного судами в оскаржуваних рішеннях пункту 3.1 Договору відрізняється від змісту вказаного пункту Договору та є власним тлумаченням судів умов Договору, - приймаються Касаційним господарським судом з огляду на викладені обставини.
Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.
Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, в тому числі зазначені в даній постанові, об'єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 ГПК України, Касаційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Одеської області від 15.08.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 у справі                № 916/743/18 скасувати.
Справу № 916/743/18 передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                              І. Булгакова

Суддя                                                                                                              Б. Львов
Суддя                                                                                                              В. Селіваненко