ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 березня 2019 року
м. Київ
 
справа № 409/1142/15-к
провадження 51-1477 км 18
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
 
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого                                              ОСОБА_8 ,
            
розглянула в судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 30 травня 2017 року в кримінальному провадженні щодо 
           ОСОБА_8 ,
         ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
          уродженця м. Рубіжного Луганської області                         
          та жителя 
АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Постановлені у справі судові рішення, оскаржені рішення та встановлені  обставини
За вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року, залишеним без змін апеляційним судом ухвалою від 15 жовтня 2015 року, ОСОБА_8 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК – на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 368 КК – на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 54 КК ОСОБА_8 позбавлено військового звання «підполковник». 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні. 
Місцевий суд визнав ОСОБА_8 винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі – ОРВК), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагав і отримав від військовослужбовця ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 1200 грн, а також винуватим у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, що було вчинено за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, на початку жовтня 2014 року військовослужбовець ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_8 з проханням вирішити питання щодо розірвання контракту про проходження ним військової служби через сімейні обставини. ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, наказав ОСОБА_9 не проходити військову службу і перебувати за місцем проживання, за що останній має віддавати йому частину отриманого грошового забезпечення в якості неправомірної вигоди.
Надалі із середини жовтня 2014 року по 25 лютого 2015 року ОСОБА_9 для проходження служби до ОРВК не з`являвся, проте йому на банківський рахунок надходило грошове забезпечення. ОСОБА_8 , маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, не вчиняв жодних дій для припинення порушення ОСОБА_9 військової дисципліни.
25 лютого 2015 року близько 13:00 у службовому кабінеті на АДРЕСА_2 ОСОБА_9 на вимогу ОСОБА_8 передав останньому 1200 грн як неправомірну вигоду за непроходження військової служби.
Крім того, у невстановлений період часу ОСОБА_8 придбав і зберігав  у своєму службовому кабінеті 29 патронів калібру 7,62 мм та чотири патрони калібру 5,45 мм, які є бойовими припасами.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, задовольнивши частково касаційні скарги засудженого та захисників, 8 листопада 2016 року скасував згадану ухвалу апеляційного суду через порушення приписів ст. 2, ч. 3 ст. 403, ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і призначив новий розгляд у цьому суді. 
За результатами нового розгляду суд апеляційної інстанції, частково задовольнивши апеляційну скаргу обвинуваченого, 30 травня 2017 року скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК і закрив кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримання; крім того, суд скасував згаданий вирок у частині стягнення з ОСОБА_8 на користь держави 306,98 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат за проведення судової балістичної експертизи. 
Також цей вирок було змінено: виключено з резолютивної частини рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 70 КК; виключено з мотивувальної частини з кваліфікації діяння, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, ознаку злочину «поєднане з вимаганням»; виключено посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 25 липня 2016 року № 680 «Про питання присвоєння рангів державним службовцям та визначення співвідношень між рангами державних службовців і рангами посадових осіб органів місцевого самоврядування, військовими званнями, дипломатичними рангами та іншими спеціальними званнями».
Ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-фінансових функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації.  
Засудженому було зараховано за правилами ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) попереднє ув`язнення у строк покарання. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі, за її змістом, прокурор просить скасувати на підставах, передбачених  ч. 1 ст. 438 КПК, згадані вирок, ухвалу апеляційного суду від 30 травня 2017 року  щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суть доводів сторони обвинувачення зводиться до того, що при призначенні покарання за ч. 3 ст. 368 КК місцевий суд не врахував тяжкості кримінального правопорушення, обтяжуючої обставини – вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в службовій залежності від винного, внаслідок чого обрав засудженому явно несправедливий через м`якість захід примусу. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції  неправомірно виключив із кваліфікації вказаного діяння ознаку – отримання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням. На переконання скаржника, оспорювані рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК.
На скаргу прокурора засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 подали заперечення, в яких зазначають про необґрунтованість вимог сторони обвинувачення.     
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 вказаного Кодексу зазначені судові рішення щодо ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання. Аргументуючи позицію, захисник наводить доводи, суть яких зводиться до того, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на недопустимих доказах, а суди нижчих інстанцій не дали їм належної правової оцінки. За твердженням скаржника, фактичні дані, що містяться у протоколах помітки грошових купюр, огляду місця події, про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відео контроль особи, про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину  здобуто з  порушенням  статей 41, 86, 87, 104, 105, 106 КПК. Також наголошує на тому, що всупереч приписам ст. 290 вказаного Кодексу ряд процесуальних документів, у тому числі постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, ухвалу слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на негласні слідчі (розшукові) дії – аудіо, - відео контроль ОСОБА_8 , не було відкрито вчасно стороні захисту, і прокурор долучив їх лише на стадії апеляційного розгляду. Крім того, на думку захисника, засуджений не мав статусу службової особи, яка займає відповідальне становище. Вважає, що оскаржені судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати на   підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу ті самі судові рішення щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Мотивуючи заявлену вимогу, насамперед посилається на те, що обвинувальний акт складено без додержання вимог ст. 291 КПК, що потягло за собою порушення права ОСОБА_8 на захист і несправедливість його засудження.
Разом із цим, 26 березня 2019 року до початку касаційного розгляду кримінального провадження по суті захисник ОСОБА_7 подав письмову заяву про відмову ним від своєї касаційної скарги (в порядку ст. 432 КПК), з чим погодився й засуджений ОСОБА_8 .
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 переважно наводить доводи, які за змістом аналогічні доводам, викладеним у скарзі захисника ОСОБА_6 , і також просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення й закрити кримінальне провадження. Окрім цього, зазначає, що судовий розгляд здійснено неповно, з порушенням його права на захист через відмову в допиті ряду свідків та проведення останнього засідання без участі захисника. Як указує засуджений, журнал судових засідань оформлено без додержання положень  статей 108, 359 КПК; суддя порушив тайну нарадчої кімнати, а після проголошення вироку не роз`яснив прав, передбачених ч. 3 ст. 376 цього Кодексу. За твердженням скаржника, кримінальне провадження сфальшовано працівниками правоохоронних органів, які провокували на отримання неправомірної вигоди, а ОСОБА_9 обмовив його, адже в дійсності передав кошти у рахунок виконання боргових зобов`язань. Крім того, засуджений посилається на суворість призначеного покарання та на порушення апеляційним судом приписів ст. 439 КПК. 
На скарги сторони захисту прокурор подав заперечення, в яких, наводячи  мотиви незгоди з доводами засудженого та його захисників, просить залишити їхні вимоги без задоволення.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
У суді касаційної інстанції сторона захисту підтримала касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , заперечивши проти задоволення скарги сторони обвинувачення. Прокурор вважав, що касаційні скарги слід залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах прокурора, засудженого та захисника й у поданих на них запереченнях, колегія суддів дійшла висновку, що ці скарги підлягають задоволенню  частково  на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У поданій касаційній скарзі засуджений, серед іншого, по суті не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, заперечує повноту судового розгляду та достовірність окремих доказів, тоді як їх перевірки в силу статей 433, 438 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Разом із тим,  під час  касаційної процедури встановлено, що у цьому кримінальному провадженні було допущено істотні порушення норм процесуального права, які залишилися без належної оцінки апеляційного суду, отже, і перешкодили постановити законну ухвалу.  
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
За змістом ст. 290 КПК у разі, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.
За правилами згаданої норми закону обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 13-37 кс 18), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази. Гриф секретності не може нівелювати приписи згаданої норми права, адже за змістом статей 85, 92, 290 вказаного Кодексу прокурор – процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення таких документів одночасно із результатами НСРД і забезпечити їх відкриття на етапі закінчення досудового розслідування.   
На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини, практику якого відображено у зазначеній постанові Верховного Суду.
 При перегляді вироку щодо ОСОБА_8 апеляційний суд не врахував наведених законодавчих положень.    
  Як убачається з матеріалів справи, сторона захисту, не погодившись із вироком, подала на нього апеляційну скаргу, в якій серед іншого заперечувала допустимість доказів, покладених в основу цього судового рішення.
Проте суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином в аспекті ст. 94 КПК таких доводів. Зокрема, не отримало відповідної оцінки суду те, що постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23 лютого 2015 року, доручення старшого прокурора прокуратури Луганської області ОСОБА_10 на проведення негласних слідчих розшукових дій від 23 лютого 2015 року, ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 24 лютого 2015 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 в місцях його перебування, доручення старшого прокурора прокуратури Луганської області ОСОБА_10 на проведення слідчих розшукових дій від 24 лютого 2015 року не було відкрито стороні захисту на етапі закінчення досудового розслідування, як це передбачено ст. 290 КПК. Натомість згадані процесуальні документи долучено до матеріалів кримінального провадження лише під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, що підтверджується даними журналу судового засідання від 19 квітня 2017 року та наявним у справі відповідним клопотанням прокурора. 
Відтак, при розгляді судом першої інстанції сторона захисту не могла  впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК. Не оцінивши  відповідно до вимог процесуального закону з точки зору допустимості документів, які слугували підставою для проведення НСРД, а отже, і їх результатів, апеляційний суд  допустив істотне порушення КПК. Тому висновки в ухвалі про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, викликають сумнів. За  відсутності в ухвалі суджень щодо оцінки інших здобутих фактичних даних, із точки зору їх достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку колегія суддів з огляду на особливості процедури касаційного провадження позбавлена процесуальної можливості дійти безспірного висновку про винуватість чи невинуватість засудженого в інкримінованому отриманні неправомірної вигоди, отже, і щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та несправедливості заходу примусу через суворість.
З урахуванням викладеного оспорювану ухвалу  не можна  залишити в силі,  вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Таким чином, доводи в касаційних скаргах засудженого та захисника про постановлення цього рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є слушними.
Оскільки допущені порушення може бути усунуто на стадії апеляційного провадження, немає правових підстав для скасування, крім ухвали, ще й вироку, як про це йдеться  у касаційних скаргах прокурора, засудженого та захисника.    
Водночас за матеріалами справи прокурор не оскаржував вироку в апеляційному порядку, і питання про м`якість призначеного засудженому покарання не було предметом розгляду апеляційного суду. Тому аргументи сторони обвинувачення в касаційній скарзі про наявність підстав для скасування судових рішень через м`якість заходу примусу і призначення нового розгляду в суді першої інстанції є неприйнятними.
Зважаючи на касаційні вимоги скаржників й на те, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, подані прокурором, засудженим ОСОБА_8 та захисником ОСОБА_6 касаційні скарги слід задовольнити частково.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі з доповненнями до неї обвинуваченого ОСОБА_8 та інші доводи останнього та захисника ОСОБА_6 в касаційних скаргах, а також перевірити викладені в касаційній скарзі прокурора доводи з питань юридичної оцінки діяння, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.   
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII),  колегія суддів
                                                    у х в а л и л а:
Касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
                                                         С у д д і:
 
ОСОБА_2                                        ОСОБА_1                              ОСОБА_3